Roberto Carlés, coordinador de la Comisión que elaboró el Anteproyecto de Reforma del Código Penal, dialogó con Diario Judicial sobre los puntos más importantes de la esperada y ahora debatida reforma: la eliminación de la reincidencia, la despenalización de la tenencia de cannabis para consumo personal y la incorporación de nuevos delitos, sumados a los que se mantuvieron en la nueva redacción, como el aborto, todos temas de los que este abogado y jurista no escapó en este reportaje.
Existen diferentes teorías acerca del fin de la pena, retributiva, preventivo general y especial, y matices entre ellas. ¿El nuevo anteproyecto de Código Penal se inserta dentro de alguna de estas teorías, o toma puntos esenciales de cada una?
No toma ninguna teoría de la pena, creo que no corresponde a un Código Penal pronunciarse por una cuestión que puede hasta considerarse filosófica. En rigor de verdad, si uno lee la letra de la Constitución, que de hecho es algo que hacen muchos juristas, se deriva que la fundamentación de la pena dentro de nuestro ámbito jurídico es la de la prevención especial (N. de R. la pena con la utilidad de reinsertar en la sociedad al que delinquió), aquello de que las cárceles serán sanas y limpias, deriva que la finalidad de la pena es la resocialización, y si quedara alguna duda, la Ley de Ejecución Penal es claramente una ley que consagra este principio, con el régimen de progresividad y otras cuestiones. El Código Penal en sí no adopta una finalidad para la pena como sí lo han hecho otros proyectos históricos, sobre todo aquellos que incluían conceptos como el de peligrosidad, estos si decían que la pena tenía determinada utilidad, nosotros (en el anteproyecto) no consideramos evaluarlo porque creemos que a esta altura no corresponde hacerlo.
¿Se tomó como referencia algún Código Penal extranjero para realizar el anteproyecto?
No tomamos uno como base de trabajo, su fueron estudiados la gran mayoría de los códigos. Los códigos de países latinoamericanos fueron analizados todos, Uruguay, Chile, Brasil, de países europeos también, como Alemania, Austria, España e Italia, pero no hubo uno en particular que se siguiera en forma más detallada, de algunos se tomaron algunas cuestiones que se han considerado mejores, por ejemplo en materia de multa se ha adoptado el sistema de días-multa del Código Penal alemán, que ya tenía el proyecto de Código de 1958 que tomó de los códigos finlandés y danés. Es decir, hay cuestiones que hacen a una tradición jurídica determinada que se han seguido, pero no porque se haya seguido un código en particular, sino porque hay cuestiones que ya tienen una tradición en la codificación comparada.
En cuanto a cuestiones del Anteproyecto en sí, ¿de dónde surgió el criterio de establecer como pena máxima los 30 años de prisión?
Surge de la pena máxima que prevé el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional para los crímenes allí previstos, como genocidio y crímenes de guerra, de manera que lo se ha tenido en cuenta es que si la pena máxima en este ordenamiento para los delitos más graves, como puede ser el genocidio, es de treinta años de prisión, ninguna pena debería ser mayor que esa. Por otra parte, no es que esta pena de treinta años sea exclusiva del ámbito de jurisdicción de la Corte Penal Internacional, pero la Argentina, al haber sido miembro, al haber ratificado el Estatuto de Roma y al haberlo incorporado a su legislación interna, ha adoptado esa pena máxima, de manera tal que se ha tomado ese criterio como el tope de pena, lo que no quiere decir que no se aplique esta pena de treinta años para otros delitos, ya que el anteproyecto prevé esta pena para otros delitos, sin ser de la misma gravedad.
¿A qué se refiere la cuestión respecto de la eliminación de la reincidencia, y la implementación del cumplimiento total de la pena en la cárcel?
Son temas distintos, por un lado está la cuestión de la reincidencia, respecto de la cual hay una discusión muy fuerte en doctrina sobre su constitucionalidad, la diferencia entre penar a una persona por la responsabilidad de un hecho o por la forma en la que ha conducido su vida u otras características del autor del delito, esta sería una primera cuestión. La segunda es cuál sería la consecuencia práctica de la reincidencia y hoy, más allá de que pueda ser un factor para cuantifica la pena, el principal efecto que tiene es denegar la libertad condicional para el reincidente. Y lo que ello genera es una paradoja bastante importante, porque se puede denegar la libertad condicional a una persona que cometió dos delitos, que pudieron haber sido, por ejemplo, una estafa o una defraudación menor y el libramiento de un cheque sin fondos, y quizá pueda tener acceso a la libertad condicional un homicida o un violador. Creo que esto genera una incongruencia que hoy en día es bastante cuestionada y tenía que ser atendida en esta reforma. Entonces se prevén otro tipo de circunstancias para evaluar la posibilidad de acceso, ya sea a la libertad condicional o a la condenación condicional, que no sean el haber cometido dos violaciones a normas penales, porque en definitiva lo que esto plantea es que se está protegiendo con el derecho penal, si la vigencia de las normas, o bienes jurídicos, o a los ciudadanos. Con el instituto de la reincidencia tal como está, parece que lo que se está agravando es la sanción para el que viola dos veces la norma, no importa lo que haya hecho. Bueno, esto necesitaba una modificación y es lo que se ha hecho en el anteproyecto.
¿Y con respecto a la libertad condicional?
La libertad condicional cambia, hubo alguna versión que afirmaba que desaparecía pero en realidad no es así, lo que se cambia es el instituto, el nombre. Se establece un sistema de reemplazo o sustitución de penas por penas alternativas. Es decir, según el tiempo de pena que se haya cumplido se puede o no acceder a una pena alternativa, y esto tiene que ver con la gravedad del delito cometido, el tiempo de condena que se haya cumplido, la conducta que haya tenido el condenado, con una serie de requisitos que no difieren tanto de los actuales, pero que en algunos casos pueden implicar un mayor control por parte del Estado. Por supuesto que esto no se resuelve solamente con una modificación legal, el texto del anteproyecto apunta en ese sentido pero desde luego que esto debe ser acompañado, en caso de implementarse, por una política del Estado para realizar un mayor control y asistencia de las personas que están liberadas.
En cuanto a la suspensión del juicio a prueba, ¿se incorporaron en la redacción pautas jurisprudenciales, como las del plenario "Kosuta", en cuestiones para su acceso, o se mantuvo la redacción original?
Se cambió ligeramente, despejando algunas dudas, por ejemplo respecto del carácter vinculante o no del dictamen del Ministerio Público Fiscal, al respecto hay una disidencia del Diputado (Federico) Pinedo que sostenía que había que especificar claramente que el dictamen debe ser vinculante, y se han incluido algún tipo de excepciones como la que reconoce la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Góngora" (N. de R., se estableció que no procede la probation en casos de violencia de género) respecto de los casos de violencia de género.
Respecto de la violencia de género, que es uno de los delitos que más han incrementado a lo largo de los últimos años, y por ello la incorporación de la figura del femicidio, o el caso del delito de trata de personas. ¿El anteproyecto trabajó sobre estas problemáticas?
En realidad no estoy en condiciones de compartir la afirmación de que se incrementaron estos tipos de delitos, porque no he tenido acceso por más que he intentado, a datos empíricos serios al respecto. Lo que es evidente es una mayor visibilización de este fenómeno, ha habido muchas más denuncias, no sé si se han incrementado estos hechos en sí o si hay un mayor conocimiento por parte del sistema penal. Se han contemplado algunas cuestiones vinculadas a la violencia doméstica en distintos aspectos, y que surgen de problemas que ya se han presentado en la práctica, por ejemplo en materia de legítima defensa, esta fue una iniciativa de la Doctora María Elena Barbagelata, la de incluir entre los supuestos de legítima defensa presunta el de un contexto de violencia doméstica, en esos casos, cuando se pueda verificar que el acto de legítima defensa se cometió en un contexto de violencia doméstica, se presumirá que se obró en tal sentido. En materia de femicidio se ha mantenido un agravante para el homicidio del cónyuge o también del conviviente estable, que se ha considerado más acertado que agravar por tratarse de una mujer, el femicidio está agravado por el género, por tratarse del cónyuge o incluso por el caso de una persona allegada o vinculada a otra persona, cuando se mata o lesiona a un tercero para hacerle daño a otra persona, lo que estuvo previsto con la reforma del femicidio pensando en los hijos de la mujer, quizás con una redacción un poco más precisa, pero se han mantenido estas cuestiones.
¿Cuál fue el criterio para la incorporación de nuevos delitos?
Hay que diferenciar esto en lo que son delitos nuevos, que se tipificaron en el anteproyecto, y lo que son delitos que se encontraban en leyes penales especiales, o en leyes de todo tipo que tenían normas de carácter punitivo y que se incorporaron al Código, ejemplo de esto último es el contrabando, que se encuentra en el Código Aduanero y se incluyó en el anteproyecto. Como nuevos se incluyeron a todos los delitos contra el ambiente, la flora y la fauna, con excepción de las leyes de desechos industriales y residuos peligrosos, no hay mayores disposiciones al respecto que un título nuevo que se ha incorporado al anteproyecto. Luego hay algunas incorporaciones respecto de delitos informáticos, que en realidad se tratan de formas nuevas de delitos tradicionales, como estafas o hurtos que se cometen empleando nuevas tecnologías y quizás requerían de un aggionamiento de la legislación en materia de medios comisivos, eso se ha tenido en cuenta.
También está la incorporación de la llamada "pena natural", una alternativa cuando el autor del delito resulta gravemente afectado por ese delito. Existe una argumentación que afirma que ello ampararía que, por ejemplo, si el que cometió un robo resultara herido en el hecho vería atenuada su pena
Eso no es correcto, la pena natural se tienen fundamentalmente en cuenta para los hechos culposos, es decir, por ejemplo el caso de manual en el que del accidente de tránsito en el que el culpable de un homicidio culposo pierde al hijo que era su acompañante, es decir, en supuestos fundamentalmente de homicidios culposos en el que se ha sufrido un daño particularmente grave. Quizás en esos supuestos sí se podrá evaluar una atenuación importante de la pena si se tiene en cuenta que se trata de un delito cometido, por ejemplo, con una culpa que no ha sido temeraria y en el que se ha sufrido un daño como la pérdida de un hijo. También está previsto para los delitos dolosos, pero por supuesto que el ´beneficio´ es muchísimo menor que el que se pueda conceder en un delito culposo, y también tiene que haber sido importante el daño sufrido por el autor del delito, no es pena natural la de un homicida que sufre un rasguño, sí la de un ladrón que pierde un brazo, en ese caso el juez tendrá que evaluar si atenúa o no la pena, no está obligado a hacerlo, sino que es un criterio que se le da al para que discrecionalmente evalúe, en el caso concreto, si merece o no una atenuación de la pena, pero ello va a depender de las circunstancias del caso. Lo que trata de hacer el Código es brindar una mayor cantidad de herramientas al juez para que, dentro de la escala penal, o en el caso de los hechos culposos incluso por debajo del mínimo, pueda aplicar una pena menor de la que quizás esté obligado a aplicar.
Hay un criterio legislativo, por ejemplo, en Códigos Penales como el de España, que establece que todos los delitos que son dolosos pueden ser tipificados como culposos. A contrario sensu de lo que es el Código Penal argentino, que especifica qué delitos van a ser considerados culposos. ¿El anteproyecto sigue manteniendo esa misma técnica legislativa o la modifica?
La mantiene porque no es una cuestión de técnica legislativa, se entendió, y esto lo han compartido todos los miembros de la comisión, que lo contrario en nuestro ordenamiento sería inconstitucional. Los delitos se cometen por dolo o culpa y tiene que estar expresamente previsto cuales son los delitos que pueden cometerse por culpa, no puede por defecto establecerse a priori que si no hubo dolo hubo culpa, aunque no esté establecido en el tipo concreto Hay delitos que no pueden cometerse en forma culposa, un hurto culposo no tiene lugar en nuestro ordenamiento.
¿Cuál es el motivo de la incorporación de la figura del aborto culposo?
El motivo es que hay una laguna en nuestro derecho penal al respecto, estaba previsto el aborto preterintencional pero no el aborto culposo, que está en la gran mayoría de nuestros ordenamientos jurídicos y ha estado en varios proyectos de codificación argentinos. Era una laguna, pensemos en el supuesto de un médico que en una práctica a una mujer embarazada le ocasiona, por negligencia o impericia, un aborto ¿Qué sanción le correspondería hoy a ese médico?, ¿lesiones leves en la mujer? Bueno, había un bache que había que completar con la figura del aborto culposo, y esto no puede ser interpretado como un retroceso en ningún sentido, porque es brindarle una mayor protección, fundamentalmente, a la mujer, que puede ser víctima de la mala praxis de un médico o en la comisión de otro tipo de delito en el que resulte el aborto, como se ha producido en algún momento. Las alternativas que se tienen hoy es aplicar un delito de lesiones a la mujer o un delito de homicidio a la persona por nacer, lo que creo que es bastante impreciso.
Y en cuanto a las figuras originales del aborto, principalmente para la mujer, ¿se incorporaron mayores precisiones respecto de la clásica discusión sobre el artículo 86 si tenían que darse los dos requisitos, el de peligro para la mujer y resultado de la violación, para que no sea punible el aborto? ¿Se incorporó el criterio de la Corte Suprema en el fallo "F, A. L."?
En general no ha habido mayores cambios, ya que fue una premisa de trabajo de la comisión el no concluir el tema, precisamente por lo que ha sido el resultado de experiencias anteriores en el que otros proyectos de reforma del Código se han frustrado por este tema. Muchos de los miembros de la comisión consideran que el tema debe ser objeto de una revisión pero de forma separada al Código Penal. La prioridad de la comisión ha sido la de cumplir con la tarea de darle a la Argentina un Código Penal que hoy no tiene, y se creyó que la inclusión de este debate que a diferencia de otras cuestiones despierta muchas pasiones y cuestiones emocionales, era mejor mantenerlo al margen. Sí se ha precisado la cuestión a la que se hizo mención en la pregunta, relativa a la controversia tan antigua respecto de que para la no punibilidad la violación tenía que ser de una mujer idiota o demente o la violación de cualquier mujer, que en realidad es una discusión producto de una mala traducción del Código Penal suizo, que es la fuente de ese artículo. Se ha aclarado esta cuestión siguiendo la doctrina de la Corte en el fallo "F, A.L.", es decir que cuando hay violación el aborto no es punible, no diría que ello ha sido una modificación, sino que ha sido una mejora en el texto vigente.
¿Respecto a la Ley 23.737, la figura de la tenencia para consumo personal fue despenalizada por completo?
Ya lo han adelantado los Diputados (Federico) Pinedo y (Ricardo) Gil Lavedra, que la tenencia para consumo personal esta despenalizada en el anteproyecto, únicamente la tenencia para consumo personal. Como abemos, el consumo no está penalizado hoy en día, lo que es un poco incongruente porque no se entiende cómo se puede consumir y no tener. Se ha propuesto la despenalización de la tenencia cuando se trate de cantidades que inequívocamente sean para consumo personal
¿Y se intentó dar alguna mayor precisión sobre la figura de tenencia simple, que es otra figura motivo de debate sobre su constitucionalidad?
En realidad en las discusiones jurídicas del derecho penal, se discute no la constitucionalidad pero sí la legitimidad desde el punto de vista del derecho penal liberal, de todos los delitos de tenencia, porque son delitos de peligro abstracto. La tenencia de explosivos, por ejemplo, yo tengo un cartucho en mi casa, puede que ello no genere un riesgo para nadie más que para mí y sin embargo se adelanta la punibilidad de esa conducta aun cuando se tenga ese elemento sin la intención de cometer un delito. Se discuten todos los delitos de tenencia en la doctrina, somos conscientes de que en muchos casos, como está previsto en la legislación vigente, es necesario adelantar la punibilidad por mayor prevención, en el caso de estupefacientes la tenencia es despenalizada cuando es para consumo personal, pero cuando, por la cantidad, no sería para consumo personal, en ese caso continúa siendo delito porque se asume que hay peligro de una ulterior conducta que es seguramente no la del consumo sino la del suministro, venta o tráfico. Es decir, más que problemas de índole constitucional, yo creo que hay problemas que hacen a los principios tradicionales del derecho penal, en el que también hay que tener en cuenta que muchas de estas situaciones no estaban planteadas y no representaban los problemas que hoy representan para nuestras sociedades. Entonces creo que es un gran avance, si se lograra, la despenalización de la tenencia para consumo que es el grave problema que subsiste en la legislación vigente.
En cuanto a las condenas en suspenso, o penas de ejecución condicional, más precisamente para cuestiones de homicidios culposos por accidentes de tránsito ¿Al momento de la redacción del anteproyecto se tuvo en cuenta esa problemática?
Si, por supuesto que se tuvo en cuenta, los familiares de víctimas de accidentes de tránsito han hecho llegar varias propuestas que eran conocidas por los miembros de la comisión, porque varias de ellas tienen estado parlamentario, incluso una obtuvo media sanción de la Cámara de Diputados en noviembre del año pasado, de manera que es un tema que se ha seguido con mucha atención. Lo que se plantea respecto de los accidentes de tránsito, recordemos que fundamentalmente como delito son mayormente o lesiones u homicidios culposos, es el problema del agravamiento de las penas, que es uno de los principales reclamos en este sentido. Y lo que se planteó es un problema de riesgo de exceso de casuística, porque a rigor de verdad, nada justifica incrementar la pena en un homicidio culposo cometido por un vehículo y no el homicidio culposo cometido por otro medio, la cuestión es ¿Por qué tiene que recibir mayor pena el que comete un homicidio culposo con un auto, que el que lo comete incendiando un local? Consecuentemente, si hay que agravar las penas por los medios, prácticamente todos los medios pueden causar un enorme daño, tanto si lo hace un auto, como un incendio o si culposamente se introduce a una sustancia alimenticia un tóxico. Es decir, el criterio para aumentar las penas, a entender de la comisión, no tenía que ser el medio por el que se comete el delito sino el tenor de la infracción al deber de cuidado que tiene cada persona en particular, en otras palabras, al grado de responsabilidad que se tiene que tener como conductor, como dueño de un local musical, o como una persona que vende, comercializa o distribuye alimentos, es a lo que tienen que apuntar los agravantes. Los mismos se dirigen, por un lado a la gravedad a la infracción al deber de cuidado, por lo que uno puede obrar por culpa, o con culpa temeraria cuando hay una infracción grave al deber de cuidado, y por otro, el segundo modo de calificar a los delitos culposos es por el resultado, si hay una pluralidad de víctimas por ejemplo, son criterios bastante objetivos que permiten tener penas mayores sin necesidad de tener que recurrir a criterios que por otro lado son bastante resbaladizos, como el concepto de dolo eventual sobre el que no hay consenso en la doctrina y hay una decena de teorías distintas, que cada juez aplica la que le resulta más simpática, lo que genera inseguridad jurídica. Con el concepto de culpa temeraria se tiene un criterio objetivo para agravar la pena, se puede establecer una pena mayor que la que está prevista tanto para el homicidio culposo o las lesiones culposas, pero habrá que verificar que se obró con una culpa grave, o que el resultado del hecho arrojó una pluralidad de víctimas.
A modo de conclusión, ¿Qué expectativas le genera este anteproyecto?
Las expectativas son muchas, es el volver a tener, después de más de noventa años un proyecto de Código Penal que es el resultado del trabajo de una comisión plural integrada por representantes de los principales partidos políticos de la oposición, que no tiene precedentes, salvo en el proyecto que derivó en la sanción del Código de 1921, es algo ya de por sí auspicioso, e incluso es un gesto para la sociedad, que se haya elaborado un proyecto, que no quiere decir que por esto sea aprobado o que vaya a tener el consenso necesario en el Congreso, pero sí fue elaborado a partir del diálogo y del consenso. Trabajaron personas con tradiciones y formaciones muy distintas, que llegaron a la comisión con distintos proyectos de Código Penal en mente, sin embargo se tuvo un único resultado y creo que ello ya es de por sí valioso.