Previo a cualquier intento por caracterizar una parcela del derecho conviene establecer si es suficiente con 2 o 3 disciplinas deportivas para abarcar a todo el universo deportivo o, si por el contrario, no estamos en presencia del impacto que sobre las relaciones humanas causan los hechos y actos derivados de la práctica de ciertas disciplinas deportivas.
DEPORTE. CONCEPTUALIZACION.
Desistimos de buscar una definición del vocablo Deporte. Bien decía Hegel que: “…las definiciones son los cadáveres de los conceptos” por lo que renunciaremos al atrevimiento que suponen este tipo de búsquedas.
Expondremos, entonces, pautas caracterizantes que nos aproxime a nuestro objeto en estudio.
Así diremos que toda actividad física y mental enmarcada en pautas o reglas previamente definidas y encaminadas a la obtención de un resultado que dirima o resuelva sus acciones nos acercan al concepto deporte. Por cierto esta práctica disciplinada o sujeta a reglas no necesariamente puede estructurarse tomando como única base la obtención de resultados positivos, encasillando a las distintas disciplinas deportivas en la competición y sus distintos grados.
A esta altura de nuestro trabajo, podemos agrupar las prácticas deportivas, pueden ser:
A su vez la práctica del deporte admite una segunda clasificación que distinguiremos en:
Entendiendo la práctica profesional como aquella que se realiza normal y habitualmente por una retribución en dinero; mientras que la práctica amateur o aficionada se lleva a cabo sin esperar una retribución pecuniaria, sin perjuicio del reintegro de gastos que ocasione su participación. (1)
DERECHO U ORDENAMIENTO DEPORTIVO.
Sobre la existencia o no de un Derecho Deportivo existen en la doctrina nacional dos posturas tan claras como antagónicas: las afirmatorias y las negatorias. Enrolando en las primeras hallamos a Andrés Gil Domínguez quien define como derecho del deporte a “...la disciplina que se encarga de abordar al fenómeno deportivo desde las distintas vertientes del derecho, y a la vez posibilita generar intercambios interdisciplinarios que permiten analizar con mayor amplitud y riqueza científica todas las manifestaciones del objeto de estudio: el deporte.” (2)
Este autor siguiendo a Real Ferrer funda la autonomía de esta disciplina jurídica con el concurso de:
Igual temperamento adopta Antonio Grispo quien define a esta rama del derecho como: “…un conjunto de normas y reglamentos de derecho público y privado, sancionado por el Estado o por federaciones y/o asociaciones deportivas privadas, con la finalidad de que sean acatadas y ejecutadas por los clubes, deportistas y aquellos que tienen relación directa e indirectamente con el medio deportivo”(4). Pueden encontrarse además otras posturas afirmatorias.(5)
Frente a las afirmatorias se erige la postura de Juan Ángel Confalonieri quien realiza un análisis crítico del Derecho del Deporte con el concurso de la doctrina española y la mayoría de la doctrina laboralista nacional quitándole todo sustento al mismo. De allí que considera excesivo calificar como derecho deportivo a “…un mero conjunto de disposiciones corporativas que, con propiedad semántica debería denominarse simple “ordenamiento deportivo” cuyo contenido abarcaría el cúmulo de cláusulas contenidas en estatutos y reglamentos de entidades “deportivas” de diverso grado, muchas de ellas de controvertida validez jurídica”. Su principal crítica radica en la imposibilidad de desarraigar del ámbito del Derecho del Trabajo a la relación jurídica del jugador profesional de fútbol con el club para el que se desempeña. Esta postura que acompaña la mayoría de la doctrina laboralista fue receptada por la jurisprudencia nacional desde el Plenario nº 125 del 5/10/1969, recaído en autos “Ruiz, Silvio c/Club Atlético Platense” en el cual quedó establecido que la relación entre el jugador y el club de claro linaje laboral. Finalmente y luego de repasar en forma crítica diversas normas asociativas, a las que encuentra confrontando con el orden público e incluso con normas constitucionales concluye que: ”... puede hablarse de un “ordenamiento jurídico” constituido por el pluralismo de regulaciones jurídicas de derecho público y de derecho privado conformado por bases de derecho constitucional, principios de derecho administrativo, de derecho social y del trabajo, pautas de derecho comercial y reglas de derecho fiscal, entre las cuales se destaca el derecho del trabajo deportivo...”(6)
ANALISIS CRÍTICO.
Creemos que ambas posturas pecan por exceso y por defecto. En efecto, la que sustenta la existencia de un derecho deportivo le da categoría normativa a las pautas asociativas que emanan de las diversas federaciones tanto nacionales como supranacionales. Al mismo tiempo busca en nuestro texto constitucional aquellos artículos que alojen al fenómeno deportivo y en verdad pese al esfuerzo interpretativo creemos que fracasa (7). La falta de previsión constitucional pone en crisis, también, el aspecto competencial toda vez que al no ser previsto el deporte, como fenómeno y derecho menos puede establecerse un análisis en cuanto a las competencias de la nación y de las provincias para abordar y tratar el fenómeno. No parece acertada la postura de Gil Domínguez de que sean facultades concurrentes por el hecho de que las competencias deportivas sean interjurisdiccionales. Siendo las federaciones y asociaciones de carácter nacional parece más ajustado que el dictado de las normas de fondo fuera de competencia del estado nacional como se hizo a través de la Ley 20.655 y las normas adjetivas de las provincias. La postura negatoria tiene como único enfoque: la relación laboral del jugador del fútbol profesional como si esa disciplina deportiva fuera eje de todo el deporte. Además su visión se circunscribe únicamente al ámbito laboral. Parece ajeno todo lo atinente a la cesión de beneficios económicos sobre transferencias de derechos federativos de deportistas profesionales, en especial de futbolistas; la profesionalización de deportes como el Voley, el básquet, el rugby; el contrato de espectáculo deportivo y los diversos contratos asociados e imbricados a el; la televisación de los espectáculos deportivos; la cesión de los derechos audiovisuales; la responsabilidad civil en ocasión de espectáculos deportivos, las diversas herramientas para entidades deportivas en crisis; el fenómeno de la violencia en los espectáculos deportivos, en especial, en el fútbol; entre tantos otros temas otorgan especificidad y especialidad a la temática bajo análisis. No obstante encontramos a esta corriente más convincente al calificar a las normas asociativas, estatutarias y reglamentarias de las distintas federaciones y asociaciones quitándoles el carácter imperativo con el que pretenden ser aplicadas en sus respectivos ámbitos.
COROLARIO.
Ya hemos repasado con atención las distintas posturas de la doctrina nacional e incluso la actualidad del derecho español considerando que esta tarea resulta suficiente como para ensayar una postura sustentada en dos ejes básicos:
Más allá de lo declamado en la ley 20655 y su intento por rescatarla a fines de la década del 80 (8) del siglo anterior lejos estamos de llamar a eso política deportiva. Antes bien, esa norma confiesa, relevándonos de cualquier otra probanza, la ausencia de interés e indiferencia del Estado frente al deporte. (9)
Esto no hace más que conducirnos a un presente lamentable donde se superponen posturas doctrinarias valorables, algo de elocuencia y perorata intrascendente.
Cuando el derecho corre detrás del hecho siempre termina aportando algo ineficaz y malo que queda desbordado por nuevas prácticas que vuelven a modificar la realidad subsumiendo lo anterior sin haber atendido sus reclamos y retrasando las soluciones de lo porvenir. Consecuencia, se exige a las Federaciones y Asociaciones de las disciplinas deportivas involucradas que aporten soluciones y definiciones o, lo que es peor, cuando haciendo alarde de la mayor ignorancia pretendemos aplicar como derecho interno normas asociativas o disciplinarias de las federaciones nacionales (10) resultando esta situación un verdadero despropósito jurídico.
La explosión de algunas disciplinas deportivas tales como el básquet, el fútbol, el hockey y el tenis, entre otros, producidas hacia fines de las décadas del 70 y 80 del siglo XX no fueron reconocidos, como hechos trascendentales o como manifestaciones culturales. Ello nos lleva no sin un dejo de tristeza a lamentarnos de haber perdido en el año 1994 en ocasión de la reforma constitucional la oportunidad invalorable para darle el rango merecido y legítimo a nuestro deporte (11) ese y no otro se hubiera convertido en el hito fundamental desde donde empezar a recorrer un camino similar a los ejemplos que nos brindan las experiencias del derecho español y el brasileño. No obstante la deuda deberá saldarse con actitudes creativas rebelándonos positivamente frente a la crítica inocua e inmovilizante.
Sin recepción constitucional, con anacrónicas expresiones legislativas y galimatías contravencionales sobre todo en las jurisdicciones de la Capital Federal y la Provincia de Buenos Aires la única opinión rescatable es la clara caracterización de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en orden al concepto de espectáculo deportivo.
En materia legislativa queda todo por hacer. Pero por sobre todas las cosas ha de tenerse expresamente en cuenta que desde el plano académico hay una marcha incesante y continua que ha logrado instalar esta clara vinculación del deporte con el derecho. (12)
Es de esperar que una próxima y necesaria reforma a nuestra Constitución Nacional se establezca el acceso al deporte como derecho, más que como una acción de fomento y promoción del Estado. Por otro parte, instituir la jurisdicción del deporte resulta indispensable como herramienta superadora para dirimir sus conflictos en un ámbito especializado y específico. Sólo es cuestión de tiempo. Ínterin seguirá esta marcha que ayude a su elaboración con sus propias especificidades y aportes valiosísimos.
Este panorama nos lleva a concluir sin hesitar que hasta tanto se incluya al deporte como derecho y se establezca expresamente la competencia en cuanto a su producción normativa en nuestra Carta Magna continuarán vigentes los ordenamientos deportivos que emanan de Federaciones o Asociaciones Nacionales y Supranacionales coexistiendo e interactuando con nuestro derecho positivo.
Sin embargo, debemos tener presente que muchas de sus normas seguirán colisionando con nuestra norma fundamental o, en el mejor de los casos, serán de estricto alcance y aplicación a los casos que puedan llegar a ventilarse en los Tribunales Ordinarios, para mejor ilustración, comprensión y conocimiento de quienes deban impartir justicia. Claro está que esta pluralidad de normas asociativas, reglamentarias o disciplinarias concurren a informar el criterio del juzgador pero por ahora, no alcanzan para constituir una rama autónoma del derecho.
Notas
(*) DANIEL RUBEN COSTOYA. Abogado. Posgraduado en Management del Deporte de la UCA (FIFA-CIES). Ex Asambleísta de la AFA. Ex Presidente de la Liga Amateur Platense de Fútbol. Ex Miembro del Consejo Federal del Fútbol de la AFA. Coordinador de la Comisión de Relaciones Laborales de la Asociación Latinoamericana de Derecho del Deporte (ALADDE).
(1) El artículo 192 del Reglamento General de la Asociación del Fútbol Argentino clasifica a los jugadores en dos categorías: Aficionados y Profesionales. Dice que los aficionados son los que practican fútbol sin percibir remuneración alguna, no considerándose como tal, el reintegro de los gastos en que incurran por traslado, vestimenta de juego, etc. o por la justa compensación de jornales perdidos como consecuencia de la participación en partidos o entrenamientos. Define a los profesionales como los jugadores que, por jugar al fútbol perciben de un club una retribución cuyo monto será establecido en un contrato registrado en la AFA. Véase también TREVISAN, Rafael. La Situación Jurídica del Deportista. El Dial DC 644
(2) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés. Derecho al Deporte y Derecho en el Deporte: en Cuadernos de Derecho Deportivo. Ad Hoc. Argentina. Reimpresión 2006
(3) REAL FERRER, Gustavo: Derecho Público del Deporte, Civitas, Madrid, 1991
(4) GRISPO, Antonio. Resolución de Conflictos en el Deporte. Una óptica diferente. Ad Hoc. Argentina. 2006
(5) Es muy original la construcción esbozada por José Octavio Clariá en cuanto a la autonomía del Derecho Deportivo fundándolo en la “unidad esencial del derecho”. Citando a Llambias quien resalta “la unidad esencial del derecho que comunica a las diversas ramas entre sí. Esa Unidad esencial es particularmente visible con relación al Derecho Civil que, como es sabido, ha sido el núcleo básico y fundamental del cual se han ido separando los demás ordenamientos especiales. Es por ello que Llambías afirma, con razón, que con respecto a las demás disciplinas jurídicas el derecho civil sigue siendo el manantial inagotable al que se acude en búsqueda de orientación a falta de una norma expresa o implícita que contemple la situación. Concluye Clariá que es razonable aceptar la existencia del Derecho deportivo como una rama especial y que tiene normas y principios particulares. Agrega que la especificidad de la materia y las particularidades de la misma justifica plenamente su estudio y tratamiento. ElDial.com Suplemento Deportivo 24/08/07
(6) CONFALONIERI, Juan Ángel. ¿Derecho Deportivo? En Op. Cit. En nota 2. (7) La apelación a la norma residual del artículo 33º de la Constitución Nacional no hace más que admitir que no estuvo en la agenda del constituyente el fenómeno deportivo.
(8) Véase el Decreto 1237/89 reglamentario de la Ley 20.655 y su modificatorio 382/92
(9) Puede rescatarse válidamente la política empleada durante el período peronista (1946-1955) que afianzó su política deportiva sosteniendo deportistas de elite (Juan Manuel Fangio, Pascual Perez, Delfo Cabrera, entre otros) como émulo para el estímulo y formación de nuevos deportistas. Mientras que en la faz recreativa los Torneos “Eva Perón” permitieron acceder a los sectores de bajos recursos a las distintas disciplinas deportivas.
(10) Ver Boletín n° 4047 del 1 de agosto de 2007. En el mismo se dispone entre otras medidas que podrán ingresar a los estadios los socios y simpatizantes de los clubs que actúen como “local”, mientras que para el público “visitante” se expenderán entradas hasta el cincuenta por ciento (50%) del total de la capacidad de la tribuna respectiva; quedando exceptuadas de este porcentaje, aquellas tribunas que en la actualidad cuentan con las correspondientes butacas, lo cual permita la presencia de todo el público asistente sentado. Para los torneos de ascenso deja establecido como medida “transitoria”, que en todos los partidos correspondientes a dichos torneos, no se permitirá el ingreso de público “visitante”.
(11) Véase Reformas a la Constitución Bonaerense. Ricardo M. Zuccherino-Daniel Rubén Costoya. Fondo Editorial “ESTO ES HISTORIA”. Mar del Plata, 1990. La pobreza de la labor constituyente terminó intercambiando en la reforma la cláusula que vedaba la reelección del Presidente por algunos agregados auspiciosos aunque insuficientes, pero sin perder de vista su inocultable fin. También ver Ponencia en las Primeras Jornadas de Derecho Municipal, realizadas en Mar del Plata, los días 20 y 21 de setiembre de 1996.
(12) La realización de Jornadas, Seminarios y Congresos; además de publicaciones, portales en Internet y aún cátedras y postgrados reflejan la entidad e importancia que se le asigna al fenómeno deportivo amen de las repercusiones legislativas y jurisprudenciales. Pueden resaltarse el aporte del Observatorio del Deporte y su vinculación con el CIES de la FIFA que en alianza con la Pontificia Universidad Católica Argentina imparten un posgrado de Management del Deporte y Derecho desde hace seis años. Así también la Asociación Latinoamericana de Derecho del Deporte (ALADDE) con su labor académica lleva realizado dos Congresos Internacionales de Derecho y Deporte. También la Diplomatura en Gestión de Entidades Deportivas y Derecho que se dicta en la UAI. Y finalmente la actividad académica desplegada en la Universidad Austral.
(13) El artículo 217 de la Constitución de la República Federativa del Brasil señala claramente la dirección que debe seguirse en este punto. En su inciso primero consagra la autonomía deportiva declarando que: El Poder Judicial solamente admitirá acciones relativas a la disciplina y a las competiciones deportivas después que se agoten las instancias de la Justicia Deportiva. Mientras que el inciso segundo pone límites precisos para no tornar utópico su accionar al establecer que: La Justicia Deportiva tendrá un plazo máximo de 60 días de la instauración del proceso para proferir la decisión final.