El 17 de noviembre de 2004, el mencionado Tribunal declaró la inconstitucionalidad del art. 76 bis última parte del Código Penal, en la causa registrada bajo el número 1765/1172. Sostuvieron sus miembros que la exclusión del régimen de la suspensión del juicio a prueba de los delitos reprimidos con inhabilitación resulta irrazonable.
Uno de los fundamentos esgrimidos inicialmente fue que los ilícitos reprimidos con esta especie de sanción son menos severos que aquéllos reprimidos con pena privativa de libertad, y hay delitos con esta reprobación que sí están incluídos en el beneficio del instituto. Los Magistrados consideraron que "...la fórmula de razonabilidad aparece exigiendo que se guarda un cierto limite, más allá del cual se produce la alteración del derecho, la pérdida de su esencia constitucional.."
Los Magistrados recurren también a la igualdad ante la ley, como cartabón para recuperar el equilibrio desestabilizado por esta exigencia antojadiza y asistemática de la norma jurídica limitante, y definen la razonabilidad como "...la adecuación a los principios del sentido común constitucional en orden a la justicia, moderación y prudencia que ella establece..."
El fallo es breve, pero no por ello menos consistente, pues, justamente al jerarquizar valores esenciales como la razonabilidad, la igualdad ante la ley, la defensa en juicio, el equilibrio de las partes, la proporcionalidad, culmina una labor jurisdiccional que, a modo de conducto necesario para la vigencia de los principios que pregona, corrige parcialmente errores legislativos, como los muchos que el derecho penal y procesal penal vienen padeciendo.
Mayormente, como consecuencia directa de clamor social contagiado ficticia y peligrosamente por impulsos que obedecen a conductas vindicativas, no meditadas, e irracionales. Con el agravante de su aprovechamiento por sectores políticos, por la sola permanencia en el ejercicio del poder, o por la acumulación de mayor poder, o simplemente por impotencia funcional y/o intelectual.
Cuando arribamos a remiendos del derecho represivo en estas condiciones, cuando no podemos distinguir siquiera, cuales son los verdaderos alcances de las normas jurídicos penales tantas veces modificadas en los últimos años, la tarea de los jueces -con el coraje que sí legítimamente reclaman los ciudadanos-, es la conservación de la razonabilidad.
Relativo al tema que estamos tratando la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Gregorchuk, Ricardo s/ rec. de casación", con fecha 3 de diciembre de 2002 consideró puntualmente que "...es inaplicable la suspensión del juicio a prueba en aquellos supuestos en que respecto del delito imputado está prevista la pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa..."
En esta convocatoria, el voto disidente del Doctor Vázquez también hablaba de irrazonabilidad de cerrarse la posibilidad al instituto en delitos de menor gravedad y tener la posibilidad de que figuras dolosas, como la de lesiones admitieran el beneficio. A pesar de esta acertada decisión, el máximo Tribunal nacional, por mayoría, confirmó la tesis restrictiva y avaló los lineamientos del plenario Kosuta (CNCP, Acuerdo 1/99, en plenario N° 5, "Kosuta, Teresa Ramona s/ rec. de casación, del 17-8-99).
Justamente esta tesis restrictiva es la que sostiene que los distintos párrafos del art. 76 bis del Código Penal son complementarios entre sí y por tanto solo aluden a los delitos que tienen previsto en abstracto en la ley penal una pena máxima privativa de libertad que no supere los tres años y además, sólo en aquellos casos que resulte procedente la condena condicional. Es decir estamos en la órbita de los ilícitos correccionales.
Frente a esta ideología se erige la tesis amplia que considera que son distintos grupos de delitos en cada párrafo, y que por tanto las interpretaciones son diferentes en cuanto a la aplicabilidad en cada caso. El primer y segundo párrafo del art. 76 bis comprenden a los ilícitos que están sancionados con penas no mayor a los tres años, pero el cuarto párrafo incluye a aquellos ilícitos que, a pesar de que tengan penas que excedan los tres años admitirían -a modo de prognosis- una condena de ejecución condicional, es decir, una condena finalmente menor a tres años.
Por eso me atreví a titular este comentario como "un fallo algo más que razonable", pues, a sabiendas de que la Corte Suprema exhibió una interpretación acotada, que si bien no es de aplicación obligatoria, puede producir un desaliento de las distintas posiciones que irán asumiendo sus tribunales inferiores, logró reaccionar frente a este gas paralizante, esquivó disputas encendidas sobre el verdadero alcance de la norma y sus opuestas tesis, y nos trajo como propuesta superadora: la inconstitucionalidad de la norma.
En otro tramo de las consideraciones de este fallo se sostuvo que "...el principio constitucional de necesaria racionalidad de los actos de gobierno (art. 1° Const.Nac.) impone que los imputados de delitos reprimidos con penas más leves no sean tratados de un modo más severo que aquellos a quienes se atribuyen delitos sancionados con penas de mayor gravedad. Una elemental exigencia de racionalidad lleva a que a menor gravedad del delito imputado corresponda un trato penal menos severo..."
Invocan los Magistrados la igualdad ante la ley y ejemplifican con el imputado de delito de lesiones culposas (no queridas por el autor causadas por un obrar descuidado) tiene derecho a un trato menos riguroso (no más severo) que aquél a quien se atribuye un delito de lesiones dolosas (que son queridas por el autor). Así "...un acto puede ser...inconstitucional cuando su contenido no guarde la debida proporción con las circunstancias que lo motivan, o cuando no responsa a una finalidad constitucional de bien común..."
La segunda línea argumental utilizada por este fallo se liga con la prohibición de autoincriminación (art. 18 de la Const.Nac.), y sostiene que conectado íntimamente con las consideraciones antes referenciadas, el mejor tratamiento que con el uso de la reprochada interpretación restrictiva de la norma en crisis, que otorga el Estado al imputado del delito intencional, podría provocar un condicionamiento psíquico y así "confesar" el hecho con los componentes del dolo a pesar de estar perseguido penalmente por una figura culposa.
La solidez inquebrantable de los primeros fundamentos y su autoabastecimiento me inhiben, por el momento, de cualquier comentario sobre estos últimos argumentos. Que, si bien no parecen gozar de la contundencia de la primera línea, presentan cierta audacia y merecerían exámenes apartados del objeto principal de este trabajo.
Es que el esquema de su primera parte incorporó con éxito la noción de la realidad y así logró sortear la discusión sobre si cuando el legislador quiso hacer referencia a la exclusión de las penas de inhabilitación lo fue exclusivamente a aquellos ilícitos reprimidos solo con esta clase de pena, o estaba dirigida a incluir el paquete integral de castigos del derecho represivo.
Nos ha ahorrado tinta y más tinta que tanto lleva derramado el discurrir sobre el fin de la pena. Ha pensado en una solución rápida y eficaz, se ha colocado en el rol de Juez ejecutor, única autoridad habilitada para evaluar justamente la razonabilidad en el caso concreto, circunstancia para la que el legislador está absolutamente inhabilitado pues solo puede dictar o sistematizar reglas generales en abstracto.
A la par, implícitamente se establece una vez más la diferencia entre punibilidad, penalidad y pena, distinciones éstas que suelen partir desde la construcción legislativa con importantes defectos, como en este caso.
Y se toca -nada menos- que el principio de proporcionalidad. El ejemplo citado por este fallo, -que había sido insinuado con otro formato en resoluciones de otros juzgados- por el que se erige en defensor de la igualdad ante la ley, debe mantenerse con el mismo vigor para desalojar varias normas jurídico penales más que producen daños extremos y notorias dificultades en su operatividad.
La proporcionalidad basada en la razonabilidad serán, sin dudas, los más efectivos anticuerpos ante enfermizas justificaciones para reformar asistemáticamente el derecho represivo en sus versiones adjetivas y sustantivas, que vienen impulsadas en cantidades preocupantes por actos irracionales.
Se da por comprendido que "...el Derecho Penal no es una obra de imaginación ni una cuestión subjetiva en que puedan prevalecer meros criterios formales u opciones personales. Se trata de una dura entidad objetiva que se impone a los hombres con un severo poder de coerción, ante la cual el estudioso no puede contentarse con la pura euritmia y coherencia interna de su pensamiento ni con la pura expresión de deseos y preferencias, por profundos y nobles que sean, sino sólo con un conocimiento adecuado, que será lo único que funde y permita un trato inteligente, oportuno y proficuo de la realidad..." (Manual de Rivacoba y Rivacoba, "Función y aplicación de la pena", Ed. Depalma).
La pena -no la venganza- es obra de la razón y debe hallarse plena de razones y estimaciones, está creada y reglada por normas y representa una ecuación o equilibrio de valoraciones, y se propone evitar la violencia, resolver conflictos y lograr la paz social, todo lo cual significa que se encuentra sujeta a límites. De estos límites también trata el fallo comentado.
Es que para establecer la proporción entre sí de las respectivas concreciones de las entidades abstractas como son el delito y la pena, debemos recurrir a los valores que nos permiten recorrer una gradación, conforme la intensidad de dolo, conforme la intensidad de culpa.
Los jueces que elaboraron esta resolución así lo contemplaron y colocaron dichos conceptos en el plano de la realidad. Lograron, entonces, la armonía axiológica, y sabemos que fijar la proporción del delito y la pena es una fina operación racional, que involucra determinar el contenido y los límites de cada uno.
Nos ha dejado dicho Mezger que "La graduación judicial de la pena es medida de la pena dentro del marco penal legal" y constituye una de las actividades más importantes y difíciles del juez penal.
Debemos propender ahora a la uniformidad de estas decisiones, pues, en el mapa judicial argentino, el Estado reaccionará de modo diferente ante el mismo hecho, según el órgano jurisdiccional que por turno corresponda o de acuerdo al departamento judicial tal o cual. Esto también resultará inconstitucional, esto también inobservará la razonabilidad, y desestabilizará la igualdad ante la ley.