TEMARIO:
I.- De las Fuentes - II.- Del Objeto - III.- Del ámbito de aplicación - IV.- De
la autonomía de la Convención Arbitral - V.- Del Derecho aplicable a la
cuestión y Tipo de arbitraje - VI.- Arbitraje de derecho o de equidad - VII.-
Reconocimiento y ejecución del Laudo Arbitral - VIII.- Conclusiones - IX.- Bibliografía.
I.- DE LAS FUENTES:
En principio debemos
destacar que en el ámbito mercosureño, la firma de los Acuerdos, no gestan la creación de un Tribunal
Justicia, sino que se limitan a lograr una regulación del Arbitraje. Sin
embargo las fuentes de los Acuerdos suscriptos en el marco regional, encuentran
sus raíces o fuentes del sistema arbitral, que trae aparejado el Acuerdo en
estudio, en su antecedente, como lo es el correspondiente a la Comunidad Andina
-CAN- y del cual no debemos de dejar de prestar atención, ya que con fecha 16
de abril de 1998, previo cumplimentación de las pautas establecidas de la OMC,
se suscribe en Buenos Aires, el Acuerdo Marco para la creación de la Zona de
Libre Comercio entre el MERCOSUR y la CAN, a la fecha vigente.
Téngase presente que
por el Acuerdo de Cartagena y por el Tratado del 28 de mayo de 1979, se crea el
Tribunal Andino de Justicia en 1983 -sólo a escasos cuatro años, de la firma
del referido Tratado-. Este Tribunal se caracteriza principalmente por ser
independiente y autónomo de los Estados Partes, con facultades suficientes de
interpretación prejudicial de la norma
comunitaria, al igual que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Posee
una sede permanente que la localizamos en Quito.
Asimismo
el Acuerdo reconoce como fuente la Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional del 30 de enero de 1975, concluida en la ciudad de
Panamá, la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros del 8 de mayo de 1979, concluida en
Montevideo y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, del 21
de junio de 1985.
II.- DEL OBJETO:
El
artículo 1 del Acuerdo señala:
“El presente Acuerdo tiene por objeto regular el
arbitraje como medio alternativo privado de solución de controversias, surgidas
de contratos comerciales internacionales entre personas físicas o jurídicas de
derecho privado.”
De la
lectura de la norma transcripta nos encontramos con una serie de limitaciones;
en cuanto a su ámbito de aplicación material, dado que la circunscribe
únicamente a contratos comerciales internacional, objeto de acciones que sean
incoadas por sujetos que actúan como particulares -persona físicas o jurídicas
de derecho privado- únicamente, lo que podría llegar a entenderse que devendría
improcedente su aplicación en supuestos no contemplados o no contractuales.
Siguiendo
a la Dra. Adriana Dreyzin de Klor, quien señaló que habida cuenta de que es
generalmente aceptado que puede someterse a arbitraje aquello sobre lo que es
posible transar, sorprende el texto de la norma al reducir el campo de
aplicación a contratos comerciales internacionales.
De la
lectura de la disposición en estudio, se desprende también que limita su ámbito
de pertenencia, circunscribiéndolo al derecho privado, “....entre personas físicas o jurídicas de
derecho privado.”, excluyendo así al arbitraje de derecho público, atinente
de dirimir conflicto entre Estados.
Por
otra parte y a mi criterio, creo que el acuerdo debería haber contemplado la
posibilidad de incluir dentro de su objeto y ámbito de aplicación, a aquellos
contratos también comerciales celebrados por los Estados cuando éste actúa
despojado de su “imperium”, es decir
como persona jurídica o de derecho privado, ello en concordancia con la letra de otros Tratados Internacionales
que merituaron esta circunstancia, a modo de ejemplo, el de Resolución de
Disputas en materia de Inversiones Extrajeras.
Por
ello si bien coincidimos con la opinión de la Dra. María Blanca Noodt Taquela
entre la opción de regular sólo el arbitraje internacional entre empresas del
MERCOSUR o abarcar también empresas de terceros países que actúan, invierten o
contratan con las del MERCOSUR, el Acuerdo eligió claramente esta última
alternativa, quedaría por añadir que no meritúo la posibilidad que, una de las
partes sea un Estado, que actúa, en la contratación internacional como persona
de derecho privado, despojado de su “imperium“.
IIII.- DEL AMBITO DE APLICACION:
El art. 3 del Acuerdo determina el ámbito espacial de
aplicación, el cual es realmente amplio.
La Convención se aplicará en conflictos entre
particulares que al momento de celebrarse la convención arbitral, tengan su
residencia habitual, el centro principal de su negocios, la sede, sucursales,
establecimientos o agencias, en más de un Estado Parte del MERCOSUR. (Art. 3 literal a.).
O cuando el contrato base tuviere algún contacto
objetivo –jurídico o económico- con más de un Estado Parte del MERCOSUR. . (Art. 3 literal b.).
O cuando las partes no expresaren su voluntad en
contrario y el contrato base tuviere algún contacto objetivo –jurídico o
económico- con un Estado Parte, siempre que el tribunal tenga su sede en uno de
los Estados Partes del MERCOSUR. (Art. 3 literal c.).
O cuando el contrato base tuviere algún contacto
objetivo -jurídico o económico- con un Estado Parte y el tribunal arbitral no
tuviere su sede en ningún Estado Parte del MERCOSUR, siempre que las partes
declaren expresamente su intención de someterse al presente Acuerdo. (Art. 3 literal d.).
O cuando el contrato base no tuviere ningún contacto
objetivo –jurídico o económico- con un Estado Parte y las partes hayan elegido
un tribunal arbitral con sede en un Estado Parte del MERCOSUR, siempre que las
partes declaren expresamente su intención de someterse al presente Acuerdo. (Art. 3 literal e.).
De lo visto se desprende que el Acuerdo, por cierto
contempla un amplio margen de aplicación espacial, determinando jurisdicción a
través de varios puntos de conexión, residencia
habitual, el centro principal de sus negocios, la sede, sucursales,
establecimientos o agencias, en más de un Estado Parte del MERCOSUR. De no
existir la conexión “...siempre que las
partes declaren expresamente su intención de someterse al presente Acuerdo...” (Art.
3 literales d y e.).
Por lo hasta aquí
expuesto, resta ahora por señalar que para la Dra. Liliana Rapallini, son dos
los extremos que denotan la internacionalidad de un arbitraje, o en su caso el
carácter regional; uno es la especie de relación jurídica que lo ocupe, ya sea internacional
o bien comunitaria y otro será la eficacia del laudo arbitral, tópico propio de
la cooperación jurídica. Tan es así que los sustentos en la concertación de
Pactos interestatales sobre la materia condicionan su prosperidad a implementar
acuerdos arbitrales que reúnan validez con la sugerencia de una cláusula
arbitral tipo y que además, hagan del laudo arbitral un instrumento idóneo de
reconocimiento y ejecutabilidad, de ser necesario, ante un juez nacional
diferente del de origen.
En virtud de lo
expuesto y analizando ahora el Acuerdo de Arbitraje del Mercosur, este
considera aquellas relaciones entre personas físicas o jurídicas que al
celebrar el acuerdo arbitral cuenten con residencia habitual, centro principal
de los negocios, sedes, sucursales o agencias en mas de un Estado Parte del
mercado, atendiendo hasta aquí en los sujetos del vínculo. Por otro lado y en
esta instancia reparando en el objetote la controversia, alude sólo a aquellos
contratos que tuvieren contactos objetivos de tenor jurídico o económico con
mas de un Estado Parte del mercado. Surge así del art. 3 que serán las conexiones
emergentes de los sujetos o bien del objeto, las que determinen la calidad de
la relación jurídica.
IV.- DE LA AUTONOMIA DE LA CONVENCION ARBITRAL
El
art. 5 del acuerdo establece que: “La
convención arbitral es autónoma respecto del contrato base. La inexistencia o
invalidez de éste no implica la nulidad de la convención arbitral.”
A los fines del tratamiento del presente acápite debo
destacar que rige el principio general que enuncia que de la validez del
convenio arbitral depende la completa eficacia de esta institución.
En virtud de ello y lo normado en la disposición
transcripta se desprende que la convención arbitral es autónoma, respecto del
contrato base, la nulidad o
inexistencia que pudiera llegar a viciar al contrato base no implica u origina
la nulidad de la convención arbitral. La convención arbitral debe constar por
escrito, y su validez formal se regirá por el derecho del lugar de celebración,
por lo que importa la aplicación del principio “Locus regis actum“. (art.6).
En cuanto a la capacidad de las partes la misma estará
regida por la ley de sus domicilios (art.7.1) y la validez de la convención
arbitral en cuanto, al consentimiento, objeto y causa será regida por el
derecho del Estado Parte sede del Tribunal Arbitral. (art. 7.2).Y para todas
aquellas cuestiones relativas a la existencia y validez de la convención
arbitral serán resueltas por el propio Tribunal Arbitral, de oficio o a
petición de partes. (art. 8). Esto último resulta concordante con el art. 18.1
dado que el Tribunal Arbitral está facultado para decidir acerca de su propia
competencia.
Para destacarse es el apartado 2º del art. 4 del
Acuerdo que determina: “La convención arbitral inserta en un contrato deberá ser
claramente legible y estar ubicada en un lugar razonablemente destacado.” . Dicha disposición tiene en miras, la protección de las
partes mas débiles de los acuerdos arbitrales.
Como otras características importantes
para resaltar del Acuerdo, es que el mismo exhibe un arbitraje tutelado por el
derecho de defensa y el debido proceso en todas las especies y tipos, léase
institucionalizado o “ad hoc”, de derecho o de equidad; son ejemplo la mención al
tratamiento equitativo, al pacto de buena fe, el estar a favor del principio
del “favor validatis” frente a deficiencias formales
(art.6), el acentuar la imparcialidad del árbitro y de su libre convencimiento
(art.11).
V.- DEL DERECHO APLICABLE A LA CUESTIÓN Y TIPO
DE ARBITRAJE.
El
art. 10 del Acuerdo estable: “Las partes podrán elegir el derecho que se aplicará para
solucionar la controversia en base al derecho internacional privado y sus
principios, así como al derecho del comercio internacional. Si las partes nada
dispusieren en esta materia, los árbitros decidirán conforme a las mismas
fuentes.”
De
esta forma, las partes pueden elegir el derecho que regirá a los fines de
dirimir la controversia, en base al Derecho Internacional Privado y sus
principios, así como al derecho del comercio internacional. Por su parte los
árbitros pueden decidir conforme a las mismas fuentes en la hipótesis que las
partes nada hayan acordado al respecto.
Es
interesan destacar que el Acuerdo en su art. 10, otorga un papel preponderante
a la autonomía de la voluntad, la que se manifiesta y como dispone la norma en
dos fuentes, el D.I.P. y el Derecho
Comercial Internacional.
No
obstante, tengamos presente que al D.I.P. lo integran la fuente convencional
internacional y las normas indirectas, tanto de colisión como de remisión
contenidas en los ordenamientos nacionales, así las cosas y ante la
inexistencia de un Tratado, Pacto o Convención reguladora del contrato “base” llevado a arbitraje, serían de
aplicación las normas específicas nacionales de los ordenamientos en juego, lo
cual si el legislador no limita aclarando que serán las normas locales del
Estado receptor del envío, podría acarrear una problemática como lo es el “reenvío”.
En
cuanto al tipo de arbitraje en virtud de lo estatuido en el art. 11 el
procedimiento puede ser institucional o “ad hoc”.
En la
primer hipótesis el procedimiento ante las instituciones arbitrales se regirá
por su propio reglamento, en la segunda, el procedimiento arbitral podrá ser
establecido por las partes. En este caso si las partes no hubiese previsto las
normas de procedimiento, en su defecto se aplicará la de la Comisión
Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) -conforme lo establecido en el
art. 3 de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional
de Panamá de 1975.
VI.- ARBITRAJE DE DERECHO O DE EQUIDAD
Conforme
lo normado por el art. 9 del Acuerdo el arbitraje, podrá por disposición de las
partes, ser de derecho o de equidad. En ausencia de disposición será de
derecho.
Se
concluye en este aspecto que, el Acuerdo -contrariando las modernas tendencias
doctrinarias y legislativas-, determinó que si nada se dice al respecto, el
arbitraje será de derecho. Por ello y para evitar complicaciones se considera
que resultará conveniente asesorar a las partes a fin de que en la respectiva
cláusula compromisoria especifiquen el tipo de arbitraje, es decir si desean un
arbitraje de derecho o de equidad, acorde con las circunstancias del caso.
Desde
el punto de vista doctrinario en el arbitraje de derecho, el árbitro dicta su
laudo ajustado a las normas estrictas de un derecho determinado, con arreglo a
la ley y procedimiento fijado. En el arbitraje de equidad, el árbitro resuelve
“ex aequo et bono“, es decir, según su leal saber y entender. En el arbitraje
institucional, las partes convienen dirimir sus diferencias ante instituciones especializadas
y en el arbitraje ad-hoc las partes convienen el procedimiento y el derecho
aplicable, guardando las garantías básicas.
En otro orden de ideas, y en cuanto a los árbitros, el
art. 16, y 22.e) del acuerdo determina las cualidades y condiciones que deberá
reunir la persona para poder oficiar como árbitro, caracterizando entre otras,
a la persona idónea para ejercer el cargo; aquella que tenga capacidad legal y;
que goce de la confianza de las partes. Sin embargo aquí el acuerdo no
menciona, ni señala la presencia de profesionales que integren el Tribunal, y
ello a mi criterio habría que modificarse, en atención que la condición de
abogados, sumados las otras cualidades que menciona el Acuerdo harán
indudablemente, a una mejor interpretación de las normas que regirán el objeto
de la controversia.
Sólo
sería admisible la elección de un árbitro, que no fuera abogado, en el
arbitraje de equidad o de amigables componedores, mientras que tratándose de
arbitraje de derecho, los árbitros deben poseer título de abogado, sumado a
ello la correspondiente habilitación para el ejercicio profesional en algunos
de los Estados Parte del MERCOSUR, como bien lo ha señalado en oportunidades
anteriores el Dr. Héctor Mendez.
VII.- RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DEL LAUDO
ARBITRAL
Bien
sabido es que Laudo es una decisión formalizada adoptada por un tercero
nombrado directamente o indirectamente por las partes, que tiene por objeto
resolver una controversia jurídica entre dichos contendientes en torno de una
determinada relación, tras un proceso contencioso cuyo resultado les vincula y
es susceptible de producir efectos equivalentes a los de una sentencia
judicial.
Surge
el presente concepto de la letra del art- 20 del Acuerdo que habla sobre Laudo
o sentencia arbitral. Se dispone allí, que el laudo será escrito, fundado y
decidirá “completamente” el litigio. El laudo será definitivo y obligatorio
para las partes, no admitiéndose otros recursos que los establecidos en los
arts. 21 y 22 del cuerpo normativo; Solicitud de rectificación y ampliación y
Petición de nulidad del laudo, respectivamente.
En
cuanto al reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, el Acuerdo no regula
este instituto, sujetando al mismo a as disposiciones de la Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975; el
Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa del MERCOSUR, aprobado por Decisión del
Consejo del Mercado Común Nº 5/92, y la Convención Interamericana sobre
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de
Montevideo de 1979, lo que deviene justicia de acompañamiento.
- Se
debería gestar o propender a la creación de un Tribunal Justicia u órgano
supranacional,
- El
Acuerdo en cuanto a su art. 1 debe ampliar el ámbito aplicación material
extendiéndose el mismo a otro tipo de contratos internacionales, en ese mismo
orden, y encalillad de partes debe estar legitimados los Estado que actúen en
calidad de parte contratante, es decir como persona jurídica o de derecho
privado, ello en concordancia con el
Convenio de Resolución de Disputas en materia de Inversiones Extrajeras.
-
Habría que modificarse, el art. 16, y en cuanto a ello sólo sería admisible la
elección de un árbitro, que no fuera abogado, en el arbitraje de equidad o de
amigables componedores, mientras que tratándose de arbitraje de derecho, los
árbitros deben poseer título de abogado, sumado a ello la correspondiente
habilitación para el ejercicio profesional en algunos de los Estados Parte del
MERCOSUR.
-
Sería importante
arribar a Acuerdos con organismos internacionales de especial preparación en
arbitraje, en comercio internacional y en proyectos de unificación del derecho
como UNCITRAL y UNIDROIT, situación posible de crear por poseer el Mercado
Común del Sur personería jurídica suficiente y por la pertenencia de sus
miembros a la OEA ejecutándose el mecanismo por el órgano eminente como es la
CIAC.
·
Noodt
Taquela, María Blanca: Cómo regular el arbitraje entre particulares en el
Mercosur? en Revista de Derecho del Mercosur. Junio de 1998.
·
Rapallini,
Liliana Etel: Integración y Desarrollo en Europa y en América. Ed. Lex.
Argentina. Páginas 59 y siguientes.
·
Cattaneo,
María Rosa - El arbitraje comercial en el Mercosur, Bolivia y Chile. Su
desarrollo reciente y perspectivas futuras.
·
Deluca,
Santiago. Unión europea y MERCOSUR. Ed. Rubinzal - Culzoni.. 2003.
·
Rosano,
Daniel. Arbitraje y MERCOSUR.
·
Leonardi de Herbón, Hebe y Feldstein de Cárdenas, Sara: Arbitraje
Interno e Internacional; ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994, págs. 24 a 27.