Así lo decidió el Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Necochea, integrado por Mario
Alberto Juliano, Alfredo Pablo Noel y María Angélica Bernard en los autos "Ferraro,
Luis Alberto C/Municipalidad De Necochea S/ Acción De Amparo".
El actor presentó una acción de amparo, denunciando que a fines del mes de
septiembre de 2001 fue convocado por concejales del Partido Justicialista a
los fines de mantener una reunión con el entonces Intendente Interino de Necochea,
Ramón del Carmen Ortíz.
En dicha reunión que -según sus dichos- hubo de celebrarse con carácter de
urgente, participaron además el Secretario Legal y Técnico del Municipio, Dr.
Santiago Armando Pugliese, el Ing. Alfredo Bisciotti y el hermano del amparista,
el señor José Ferraro.
Expresa que en esa oportunidad el Intendente Interino le planteó que necesitaba
una persona de confianza y de cierta solidez económica a los fines de poner
en funcionamiento la Confitería de la Sala de Juegos del Complejo Casino -que
había sido afectado por un siniestro - y que se reinauguraba para el día 12
de Octubre de 2001.
El amparista dice que aceptó la propuesta bajo la promesa que en lo futuro
sería regularizada la situación con el dictado del acto administrativo respectivo.
En función de ello realizó la inversión necesaria para poner en funcionamiento
la Confitería, consistente en la adquisición de mesas y sillas nuevas, la remodelación
del frente del bar y poner en condiciones de uso los artefactos de cocina.
Además, para la fecha de la reinauguración, preparó un servicio de lunch que
fue brindado a las autoridades presentes, donde el amparista fue presentado
como el nuevo concesionario de la Confitería.
Señala que también contrató personal para desempeñarse en el lugar, el cual
se encuentra debidamente registrado, es decir "en blanco".
Dice que dicha posesión nunca fue turbada, pero, viendo que la Administración
no cumplía con la regularización de la explotación que se había prometido, el
27/02/02 presentó una nota solicitando lo propio, a raíz de lo cual se formó
el expte. Nº1002/02, que en la misma fecha giró a la Subsecretaría Legal y Técnica,
recibiendo dictamen favorable a lo pedido.-
Continúa diciendo que la explotación del espacio fue un hecho público y notorio,
autorizado por funcionarios con autoridad suficiente para hacerlo.
Sin embargo, posteriormente tomó conocimiento -pendiente de resolución el trámite
administrativo con dictamen favorable del área legal- de la sanción de la Ordenanza
4766/02 que disponía su desalojo en forma inmediata del espacio que ocupaba.
Sostiene que de tal modo se afecta su derecho de propiedad, de ejercer industria
lícita, de igualdad ante la ley y de reconocimiento a un derecho adquirido legalmente.
Junto con la acción de amparo solicitó -ínterin tramitara la acción- la adopción
de una medida cautelar disponiendo la suspensión de la ejecución de la Ordenanza
4766/02 hasta tanto se adjudique el sector por licitación pública.
Inmediatamente después de la promoción de esta acción, el amparista amplía su
presentación inicial, denunciando que había sido convocado por la Secretaria
de Gobierno de la Municipalidad, la Lic. Marcela Bossio, quién le había manifestado
que deseaba acordar un desalojo consensuado de las instalaciones.
En esa ocasión tomó conocimiento del dictado del Decreto 1247, donde el Intendente
Municipal disponía el desalojo por intermedio de la Oficina de Patrimonio Municipal.
En horas de la tarde concurrió al Casino para aprestar el funcionamiento de
la Confitería, ocasión en la cual personal de seguridad le impidió el acceso
a las instalaciones.
Así, ampliando su pretensión inicial, solicita se decrete la inconstitucionalidad
de la referida Ordenanza 4766/02 y Decreto 1247/02, ya que por dichos instrumentos
-según su forma de ver las cosas- se viola el principio republicano de división
de poderes -toda vez que los Municipios carecen de facultades judiciales- y
los de legalidad, seguridad, razonabilidad, igualdad, defensa en juicio, propiedad
y trabajo y comercio.
En razón de la ampliación de la acción que se acaba de referenciar, solicitó la modificación de la medida cautelar inicialmente peticionada, para que se ordene su reposición en la posesión de la Confitería del Casino.
El vocal preopinante fue el doctor Juliano, quien recordó "el pronunciamiento
que en un verdadero y justificado anticipo de jurisdicción diese la S.C.B.A.
en esta causa -seguido por el Tribunal para el dictado de la medida cautelar-..."
quien "ha dicho que para perseguir la recuperación del bien ocupado por el
actor, la Administración debió haber seguido el procedimiento establecido por
el art. 35 de la Ley 9533 (Régimen de los Inmuebles del Dominio Municipal y
Provincial), descartando en consecuencia la posibilidad del desalojo administrativo
directo."
Para el magistrado, "la circunstancia que la ocupación fuese precaria no
importa "ilegalidad" en los términos en que lo pretende la Municipalidad...Muy
por el contrario, el dictamen del señor Subsecretario de Legal y Técnica, Dr.
Roberto A. SARASIBAR...impulsaba la regularización de la explotación, cuestión
que abruptamente queda truncada con el dictado de los instrumentos en crisis".
Además, el magistrado entiende que "tampoco puede ser atendido el argumento
que la Administración "desconoce" de que modo el amparista ocupa y explota la
Confitería en cuestión, ya que más allá de los eventuales cambios de funciones,
existe en derecho administrativo el principio de "continuidad" de los actos,
ya que si cada cambio de funcionarios diese por tierra de buenas a primeras
con lo actuado por los antecesores, los administrados se verían sumidos en el
caos y el desamparo".
"Finalmente, no es exacto que tal como afirma la Municipalidad de Necochea,
la Ley 9533 no sea aplicable al caso de autos, ya que tal como define el último
párrafo de su art. 28 "Toda ocupación ilegítima, sin perjuicio de otras acciones
que correspondan al Estado, queda comprendida en las disposiciones de esta ley",
de donde, para proceder al juicio sumarísimo de desalojo que prevé el art. 35,
no precisa necesaria y excluyentemente ser concesionario o intruso".
El juez concluye en que "la Ordenanza 4766/02 y el Decreto 1247/02, en la
medida que disponen el desalojo administrativo directo colisionan con el principio
republicano de división de poderes y con el derecho de defensa en juicio del
amparista, lo cual convierte a esos actos administrativos en ilegales y arbitrarios,
en los términos de los arts. 43 de la Constitución Nacional y 20 de la Provincial..."
porque "la Administración no se encuentra autorizada -ante la oposición
del ocupante- a disponer un acto jurisdiccional de la naturaleza de un lanzamiento,
función que se encuentra reservada al Poder Judicial (art. 1 C.N.)".
Siendo compartida la opinión del preopinante por el resto del Tribunal, se resuelve
hacer lugar a la acción de amparo promovida convirtiendo así en definitiva la
medida provisoria ordenada y efectivizada en autos y decretar la inconstitucionalidad
de la Ordenanza 4766/02 y el Decreto 1247/02.