Así lo resolvió en los autos "V. C. A. y otro s/robo calificado". En
ellos, la Sala Tercera de la entonces Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional
de San Isidro condenó al imputado a la pena de ocho años de prisión, accesorias
legales y costas, por considerarlo autor responsable de los delitos de robo
(seis hechos) y robo en grado de tentativa (un hecho) en concurso real, manteniéndose
la declaración de reincidencia; (arts. 42, 44, 50, 55 y 164 del Código Penal).
Contra ese pronunciamiento se alza el Fiscal de Cámaras, quien interpone recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley, por considerar que se efectuó en el
caso una aplicación errónea del art.164, en vez del art.166 inc. 2º del Código
Penal.
Recordemos que el artículo 164 reprime con prisión de un mes a seis años, al
que se "apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente
ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que
la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo
o después de cometido para procurar su impunidad".
En tanto, el articulo 166, inc. 2º, sanciona con reclusión o prisión de cinco
a quince años, "si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda".
El fiscal recurrente expresa que en la causa existe prueba suficiente de que
los ilícitos fueron perpetrados con armas de fuego. Critica que la Cámara haya
encasillado estos hechos bajo la figura legal cuestionada, con el fundamento
de que no se pudo llevar a cabo, por ausencia de secuestro, el peritaje que
pudiera certificar la ofensividad de las armas respectivas. Agrega que -en su
opinión- el extremo de la ofensividad, como integrativo del concepto de arma,
no se encuentra exigido por la ley de fondo.
Por su parte, todos los ministros del Máximo Tribunal bonaerense se expresaron
en sentido coincidente con el citado fiscal, aunque cada uno lo hizo por su
voto.
Así, el preopinante, doctor de Lázzari, consideró que "carece de significación
que el elemento "arma" sea o no idóneo para producir disparos, ya que no existen,
en el tipo penal del art. 166 inc. 2º del Código Penal, elementos normativos
que autoricen a interpretar que no constituye verdadera arma la que se encuentra
en circunstancial incapacidad funcional. La certeza de que el arma funcione
y que esté cargada no son condiciones que aparezcan legalmente impuestas como
requisito de validez de un juicio afirmativo del empleo de armas a los fines
de la configuración del supuesto del art. 166 inc. 2º del Código Penal".
"No es por lo tanto aceptable que el arma de guerra sin proyectiles, es
decir descargada o no cargada, pierda su condición esencial de ser arma ya que
el legislador ha entendido que continúa siendo tal aún cuando carezca de proyectiles,
pues de lo contrario no sería admisible la penalización paralela de la tenencia
o el acopio de varios objetos, estén juntos o separados", agregó el magistrado.
Por su parte, para el doctor Pettigiani, "la mera exhibición u ostensibilización
de cualquier instrumento que pueda razonablemente formar en la convicción de
aquellos para intimidar a los cuales se utiliza, que se encuentran frente a
un elemento que los torna vulnerables y que supera sus eventuales mecanismos
de defensa naturales, convierte a dicho elemento en un arma".
Por ello, se resolvió hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley interpuesto y revocar la sentencia recurrida en el nivel correspondiente
a la calificación legal de los hechos individualizados, teniéndolos como constitutivos
de los delitos de robo calificado por el uso de arma (arts. 166 inc. 2º, C.P.
y 365, C.P.P. -según ley 3589 y sus modif.-).asimismo, se dispuso remitir los
autos a la instancia de origen para que proceda a graduar la penalidad a imponer
a C. A. V. , conforme a la calificación legal indicada precedentemente, y a
la referida a los demás delitos que al igual que lo relativo a las circunstancias
atenuantes y agravantes, permanece firme.