La Justicia consideró que no correspondía aplicar la agravante al delito de robo por comisión "en banda" a una persona que intervino en el hecho sólo como partícipe secundario. El tercer delincuente que sólo oficia de control "no incrementa el poder ofensivo de los ejecutores", afirmó el tribunal.
La Cámara de Casación Penal hizo lugar en forma parcial al recurso interpuesto por la Defensa Pública de dos acusados por el delito de robo agravado por cometerse "en banda". El tribunal consideró que el sujeto que actuó como "campana" era un partícipe secundario y que tal calidad convertía al hecho criminal en un robo simple.
Los sujetos imputados, juntamente con una tercera persona que por ser menor de edad fue declarada no punible, participaron de un robo. El acusado Pablo Arri, en compañía del menor, ingresó a una vivienda y sustrajo varios bienes. El otro inculpado, Leonardo Arias, permaneció fuera de la casa durante la comisión del delito con el objeto de facilitar el ingreso y la posterior huída del lugar.
Los dos individuos mayores de edad fueron condenados por la comisión del delito de robo agravado por operar "en banda". La sentencia condenatoria fue recurrida por la Defensa Oficial de los acusados. La Defensora planteó dos cuestiones: por un lado cuestionó que se haya tenido por consumado el delito y por otro impugnó la calificación del hecho como robo cometido "en banda" pues uno de los inculpados sólo operó como partícipe secundario.
La Sala II de la Cámara, con el voto de la mayoría integrada por los vocales Gustavo Mitchell y Guillermo Yacobucci, consideró que el agravio esgrimido por la Defensa en torno al agravante del robo por comisión "en banda" debía ser admitido. Señaló al respecto que la sentencia de grado presentaba carencias en la fundamentación de este punto.
El Tribunal de Casación indicó que "el sentido de la agravante ´banda´ deviene de la mayor peligrosidad que implica que en la ejecución del ilícito tomen intervención tres o más personas, y la consiguiente merma defensiva por parte de la víctima". A su vez, destacó que "la colaboración que presta el partícipe secundario queda fuera de la agravante, pues aquella no incide ni incrementa el poder ofensivo de los ejecutores".
El vocal Guillermo Yacobucci, quién votó en sentido coincidente a su colega preopinante, puntualizó que en el caso las circunstancias valoradas en la sentencia de grado "no satisfacen los requerimientos materiales de la noción de banda". El magistrado también afirmó que "esa capacidad a la que remite el sentido de la ´banda´ no se alcanza si entre los tres sujetos que han intervenido uno de ellos, como es en este caso, sólo ha hecho un aporte secundario".
Por estas razones, el órgano judicial casatorio estimó que los condenados deberían responder: Arri en calidad de coautor y Arias en calidad de partícipe secundario por el delito de robo simple. Las agravantes previstas en la sentencia de grado fueron dejadas sin efecto.
Entre tanto, la segunda cuestión planteada por la Defensa Oficial relativa a que el hecho fue tenido por consumado sin pruebas concluyentes al respecto no fue admitida por la Cámara de Casación. El tribunal consideró que la crítica esgrimida por la defensora no atacaba debidamente el proceso de razonamiento lógico seguido en la sentencia de grado. Sostuvo además que los elementos aportados a la causa resultaban suficientes como para considerar que el delito de robo efectivamente se había consumado.
Finalmente, cabe destacar que el vocal Luis García votó en disidencia. Al hacerlo refirió que, según su criterio particular, "la palabra ´banda´ designa, en lenguaje usual, no solamente la asociación de varias personas, bajo forma organizada y relativamene permanente para la comisión de un número no determinado de delitos, sino también el acuerdo ocasional para cometer uno o varios delitos determinados bajo un mínimo de organización".
El magistrado que votó en disidencia entendió que no correspondía al tribunal casatorio revisar en qué calidad había participado el imputado Arias. Señaló que la Cámara "solo ha sido llamada a decidir si un aporte que no ha merecido calificación de coautoría o participación primaria, a tenor del arículo 45 del Código Penal, y que es sin embargo un aporte a la ejecución común del plan que califica al robo por su comisión".
El vocal García consideró que el robo sí había sido cometido "en banda". Afirmó al respecto "que lo relevante para la calificación del robo por su comisión en banda no es la calidad del aporte causal sino el momento: que éste tenga lugar durante su ejecución". "Leonardo David Arias realizó un aporte a la ejecución del hecho durante su ejecución, que permite sostener que el robo ha sido cometido en banda", agregó.