La violación se produce con el acceso carnal "por cualquier vía"

La Sala II del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires confirmó una condena por abuso sexual con acceso carnal al sostener, tras un profundo análisis del alcance del tercer párrafo del artículo 119 del Código Penal, que la fellatio in ore configura una forma de violación.

Así lo decidieron los jueces Carlos Mahiques y Jorge Celesia, quienes coincidieron en que “con el agregado legal de la frase “por cualquier vía” a la noción de acceso carnal, es indudable que la ley penal ha pretendido incluir como modalidad comisiva otras formas de penetración diferentes de la vaginal, como podrían ser, por ejemplo, la anal o la bucal”.

De la misma manera lo había entendido el Tribunal en lo Criminal 1 de Lomas de Zamora, que condenó al imputado a la pena de nueve años de prisión por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual reiterado (dos hechos), en concurso real con robo simple y abuso sexual con acceso carnal.

El tema llegó a la cámara por el recurso planteado por la defensa, en el que sostuvo que la expresión “por cualquier vía” en el abuso sexual con acceso carnal no se extiende a la fellatio in ore. De modo que propuso que se califique el hecho como abuso sexual gravemente ultrajante, en los términos del artículo 119, segundo párrafo, del Código Penal.

Pero ello no fue oído por Casación, que en el fallo remarcó, respecto a la frese acceso carnal “por cualquier vía”, que del “debate parlamentario de la ley 25.087 se desprende con toda claridad que el legislador ha tenido especialmente en cuenta como supuesto específico de violación a la fellatio in ore”. Y, si bien reconoció que la modificación a la norma ha sido fuente de un sinnúmero de críticas por su deficiente técnica legislativa, agregó que “en lo que respecta a este tema particular, no se advierte ninguna vaguedad semántica que autorice a excluir a la penetración bucal de la figura penal en estudio”.

“Un enfoque psicológico-social de los diferentes postulados en juego pone en evidencia que las posiciones que pretenden excluir a la fellatio in ore de la previsión del tercer párrafo del artículo 119 por exclusivas razones fisiológicas, como que el ano o la vagina poseen glándulas de proyección erógenas, no resultan más que parciales y en esa medida se apartan de la moderna comprensión de esa fase concreta de la integridad de la persona que la ley penal intenta preservar”, dijo el juez Celesia en su voto.

. En esa dirección, el fallo sostiene que “la conducta sexual del individuo es producto de elementos interactuantes de naturaleza biológica, psicológica y social, por lo que no debe confundirse sexualidad con genitalidad”. Mientras que también se recurrió a la concepción psicoanalítica del tema, que en el proceso de desarrollo evolutivo de la sexualidad, desde la niñez, va incluyendo progresivamente diferentes zonas del cuerpo que producen placer.

Desde esta perspectiva freudiana, los jueces analizaron que la boca y los labios “representan una zona sexual privilegiada”, ya que en la etapa de la niñez esas partes del cuerpo se constituyen en la primera zona erógena; y concluyeron que “el contenido sexual de la penetración del órgano genital masculino en la cavidad bucal posee una significación sexual equivalente al coito anal y ambas constituyen, sin lugar a dudas, vías aptas para el acceso carnal”.

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