La sentencia de primera instancia había admitido parcialmente el planteo y ordenó el pago por daño moral sólo en beneficio de los hijos del fallecido, excluyendo en esa oportunidad a la viuda porque había rechazado la restitución de la urna con los restos por parte de su cuñada, bajo el argumento de que "era imposible saber si las cenizas" correspondían a las de su esposo. Para la judicante ”no hay agravio moral por la pérdida del interés”.
Al llegar a la alzada los magistrados intervinientes entendieron que no había ”lugar a duda alguna en que la conducta de la hermana del fallecido, impidió a los actores ejercer el poder jurídico que tienen sobre la disposición y destino de los restos de su extinto esposo y padre, provocando en ellos un padecimiento espiritual que justifica una reparación pecuniaria”.
En sentido contrario a lo decidido en la anterior instancia entendieron que “El hecho de la desaparición física de los restos mortales de su padre y, por tanto, la imposibilidad de poder saber dónde descansan los mismos, reviste suficiente entidad y gravedad como para que esta sola circunstancia autorice a tener por acreditado el daño moral que aquí se reclama”.
“No puede dejar de recordarse que el culto a los muertos es un hecho jurídicamente tutelado y que los parientes más próximos gozan del derecho subjetivo de custodiar sus restos y de perpetuar su memoria. Es evidente, entonces, que ese poder jurídico que tenían los actores sobre la disposición y destino de sus parientes fallecidos ha sido vulnerado produciéndoles indudablemente una clara perturbación moral que debe ser resarcida” añadieron.
Sobre el daño moral alegado por la viuda señalaron que la cuñada intimó el retiro de las cenizas luego de que ésta la demandara, aunque la viuda se negó a la restitución de las cenizas por creer que podían no ser las de su marido. No obstante, los magistrados dieron cuenta de que del intercambio epistolar entre las mismas surgían varios requerimientos previos por parte de la esposa a su cuñada. ”En ese contexto, frente a la reiteración de la negativa es lógico, normal y justo que cambiara de postura y enderezara su pretensión al resarcimiento del daño moral atendiendo, además, a la incertidumbre respecto a la identidad de los restos que se le ofrecían después de ocho meses de petición”.
Así lo magistrados entendieron que no se había operado la fractura del nexo causal alegado y debía atenderse la apelación a tal respecto. Asimismo, establecieron que ”se puede calificar al daño padecido como de entidad e importancia, toda vez que se ha privado a la esposa e hijos del Sr. Y. de contar con sus restos mortales que representan, sin dudarlo, un vínculo o lazo, reunión, fusión, conjunción y unión con el ser querido perdido”