TEMARIO: I.- De las Fuentes - II.- Del Objeto - III.- Del ámbito de aplicación - IV.- De la autonomía de la Convención Arbitral - V.- Del Derecho aplicable a la cuestión y Tipo de arbitraje - VI.- Arbitraje de derecho o de equidad - VII.- Reconocimiento y ejecución del Laudo Arbitral - VIII.- Conclusiones - IX.- Bibliografía.

I.- DE LAS FUENTES:

En principio debemos destacar que en el ámbito mercosureño, la firma de los Acuerdos,  no gestan la creación de un Tribunal Justicia, sino que se limitan a lograr una regulación del Arbitraje. Sin embargo las fuentes de los Acuerdos suscriptos en el marco regional, encuentran sus raíces o fuentes del sistema arbitral, que trae aparejado el Acuerdo en estudio, en su antecedente, como lo es el correspondiente a la Comunidad Andina -CAN- y del cual no debemos de dejar de prestar atención, ya que con fecha 16 de abril de 1998, previo cumplimentación de las pautas establecidas de la OMC, se suscribe en Buenos Aires, el Acuerdo Marco para la creación de la Zona de Libre Comercio entre el MERCOSUR y la CAN, a la fecha vigente.

Téngase presente que por el Acuerdo de Cartagena y por el Tratado del 28 de mayo de 1979, se crea el Tribunal Andino de Justicia en 1983 -sólo a escasos cuatro años, de la firma del referido Tratado-. Este Tribunal se caracteriza principalmente por ser independiente y autónomo de los Estados Partes, con facultades suficientes de interpretación prejudicial  de la norma comunitaria, al igual que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Posee una sede permanente que la localizamos en Quito.

Asimismo el Acuerdo reconoce como fuente la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional del 30 de enero de 1975, concluida en la ciudad de Panamá, la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros del 8 de mayo de 1979, concluida en Montevideo y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, del 21 de junio de 1985.

II.- DEL OBJETO:

El artículo 1 del Acuerdo señala:

“El presente Acuerdo tiene por objeto regular el arbitraje como medio alternativo privado de solución de controversias, surgidas de contratos comerciales internacionales entre personas físicas o jurídicas de derecho privado.”

De la lectura de la norma transcripta nos encontramos con una serie de limitaciones; en cuanto a su ámbito de aplicación material, dado que la circunscribe únicamente a contratos comerciales internacional, objeto de acciones que sean incoadas por sujetos que actúan como particulares -persona físicas o jurídicas de derecho privado- únicamente, lo que podría llegar a entenderse que devendría improcedente su aplicación en supuestos no contemplados o no contractuales.

Siguiendo a la Dra. Adriana Dreyzin de Klor, quien señaló que habida cuenta de que es generalmente aceptado que puede someterse a arbitraje aquello sobre lo que es posible transar, sorprende el texto de la norma al reducir el campo de aplicación a contratos comerciales internacionales.

De la lectura de la disposición en estudio, se desprende también que limita su ámbito de pertenencia, circunscribiéndolo al derecho privado, “....entre personas físicas o jurídicas de derecho privado.”, excluyendo así al arbitraje de derecho público, atinente de dirimir conflicto entre Estados.

Por otra parte y a mi criterio, creo que el acuerdo debería haber contemplado la posibilidad de incluir dentro de su objeto y ámbito de aplicación, a aquellos contratos también comerciales celebrados por los Estados cuando éste actúa despojado de su “imperium”, es decir como persona jurídica o de derecho privado, ello  en concordancia con la letra de otros Tratados Internacionales que merituaron esta circunstancia, a modo de ejemplo, el de Resolución de Disputas en materia de Inversiones Extrajeras.

Por ello si bien coincidimos con la opinión de la Dra. María Blanca Noodt Taquela entre la opción de regular sólo el arbitraje internacional entre empresas del MERCOSUR o abarcar también empresas de terceros países que actúan, invierten o contratan con las del MERCOSUR, el Acuerdo eligió claramente esta última alternativa, quedaría por añadir que no meritúo la posibilidad que, una de las partes sea un Estado, que actúa, en la contratación internacional como persona de derecho privado, despojado de su “imperium“.

IIII.- DEL AMBITO DE APLICACION:

El art. 3 del Acuerdo determina el ámbito espacial de aplicación, el cual es realmente amplio.

La Convención se aplicará en conflictos entre particulares que al momento de celebrarse la convención arbitral, tengan su residencia habitual, el centro principal de su negocios, la sede, sucursales, establecimientos o agencias, en más de un Estado Parte del MERCOSUR. (Art. 3 literal a.).

O cuando el contrato base tuviere algún contacto objetivo –jurídico o económico- con más de un Estado Parte del MERCOSUR. . (Art. 3 literal b.).

O cuando las partes no expresaren su voluntad en contrario y el contrato base tuviere algún contacto objetivo –jurídico o económico- con un Estado Parte, siempre que el tribunal tenga su sede en uno de los Estados Partes del MERCOSUR.  (Art. 3 literal c.).

O cuando el contrato base tuviere algún contacto objetivo -jurídico o económico- con un Estado Parte y el tribunal arbitral no tuviere su sede en ningún Estado Parte del MERCOSUR, siempre que las partes declaren expresamente su intención de someterse al presente Acuerdo.  (Art. 3 literal d.).

O cuando el contrato base no tuviere ningún contacto objetivo –jurídico o económico- con un Estado Parte y las partes hayan elegido un tribunal arbitral con sede en un Estado Parte del MERCOSUR, siempre que las partes declaren expresamente su intención de someterse al presente Acuerdo. (Art. 3 literal e.).

De lo visto se desprende que el Acuerdo, por cierto contempla un amplio margen de aplicación espacial, determinando jurisdicción a través de varios puntos de conexión,   residencia habitual, el centro principal de sus negocios, la sede, sucursales, establecimientos o agencias, en más de un Estado Parte del MERCOSUR. De no existir la conexión “...siempre que las partes declaren expresamente su intención de someterse al presente Acuerdo...” (Art. 3 literales d y e.).

Por lo hasta aquí expuesto, resta ahora por señalar que para la Dra. Liliana Rapallini, son dos los extremos que denotan la internacionalidad de un arbitraje, o en su caso el carácter regional; uno es la especie de relación jurídica que lo ocupe, ya sea internacional o bien comunitaria y otro será la eficacia del laudo arbitral, tópico propio de la cooperación jurídica. Tan es así que los sustentos en la concertación de Pactos interestatales sobre la materia condicionan su prosperidad a implementar acuerdos arbitrales que reúnan validez con la sugerencia de una cláusula arbitral tipo y que además, hagan del laudo arbitral un instrumento idóneo de reconocimiento y ejecutabilidad, de ser necesario, ante un juez nacional diferente del de origen.

En virtud de lo expuesto y analizando ahora el Acuerdo de Arbitraje del Mercosur, este considera aquellas relaciones entre personas físicas o jurídicas que al celebrar el acuerdo arbitral cuenten con residencia habitual, centro principal de los negocios, sedes, sucursales o agencias en mas de un Estado Parte del mercado, atendiendo hasta aquí en los sujetos del vínculo. Por otro lado y en esta instancia reparando en el objetote la controversia, alude sólo a aquellos contratos que tuvieren contactos objetivos de tenor jurídico o económico con mas de un Estado Parte del mercado. Surge así del art. 3 que serán las conexiones emergentes de los sujetos o bien del objeto, las que determinen la calidad de la relación jurídica.

IV.- DE LA AUTONOMIA DE LA CONVENCION ARBITRAL

El art. 5 del acuerdo establece que: “La convención arbitral es autónoma respecto del contrato base. La inexistencia o invalidez de éste no implica la nulidad de la convención arbitral.”

A los fines del tratamiento del presente acápite debo destacar que rige el principio general que enuncia que de la validez del convenio arbitral depende la completa eficacia de esta institución.

En virtud de ello y lo normado en la disposición transcripta se desprende que la convención arbitral es autónoma, respecto del contrato base,  la nulidad o inexistencia que pudiera llegar a viciar al contrato base no implica u origina la nulidad de la convención arbitral. La convención arbitral debe constar por escrito, y su validez formal se regirá por el derecho del lugar de celebración, por lo que importa la aplicación del principio “Locus regis actum“. (art.6).

En cuanto a la capacidad de las partes la misma estará regida por la ley de sus domicilios (art.7.1) y la validez de la convención arbitral en cuanto, al consentimiento, objeto y causa será regida por el derecho del Estado Parte sede del Tribunal Arbitral. (art. 7.2).Y para todas aquellas cuestiones relativas a la existencia y validez de la convención arbitral serán resueltas por el propio Tribunal Arbitral, de oficio o a petición de partes. (art. 8). Esto último resulta concordante con el art. 18.1 dado que el Tribunal Arbitral está facultado para decidir acerca de su propia competencia.

Para destacarse es el apartado 2º del art. 4 del Acuerdo que determina: “La convención arbitral inserta en un contrato deberá ser claramente legible y estar ubicada en un lugar razonablemente destacado.” . Dicha disposición tiene en miras, la protección de las partes mas débiles de los acuerdos arbitrales.

Como otras características importantes para resaltar del Acuerdo, es que el mismo exhibe un arbitraje tutelado por el derecho de defensa y el debido proceso en todas las especies y tipos, léase institucionalizado o “ad hoc”, de derecho o de equidad; son ejemplo la mención al tratamiento equitativo, al pacto de buena fe, el estar a favor del principio del “favor validatis” frente a deficiencias formales (art.6), el acentuar la imparcialidad del árbitro y de su libre convencimiento (art.11).

V.- DEL DERECHO APLICABLE A LA CUESTIÓN Y TIPO DE ARBITRAJE.

El art. 10 del Acuerdo estable: “Las partes podrán elegir el derecho que se aplicará para solucionar la controversia en base al derecho internacional privado y sus principios, así como al derecho del comercio internacional. Si las partes nada dispusieren en esta materia, los árbitros decidirán conforme a las mismas fuentes.”

De esta forma, las partes pueden elegir el derecho que regirá a los fines de dirimir la controversia, en base al Derecho Internacional Privado y sus principios, así como al derecho del comercio internacional. Por su parte los árbitros pueden decidir conforme a las mismas fuentes en la hipótesis que las partes nada hayan acordado al respecto. 

Es interesan destacar que el Acuerdo en su art. 10, otorga un papel preponderante a la autonomía de la voluntad, la que se manifiesta y como dispone la norma en dos fuentes, el D.I.P. y  el Derecho Comercial Internacional.

No obstante, tengamos presente que al D.I.P. lo integran la fuente convencional internacional y las normas indirectas, tanto de colisión como de remisión contenidas en los ordenamientos nacionales, así las cosas y ante la inexistencia de un Tratado, Pacto o Convención reguladora del contrato “base” llevado a arbitraje, serían de aplicación las normas específicas nacionales de los ordenamientos en juego, lo cual si el legislador no limita aclarando que serán las normas locales del Estado receptor del envío, podría acarrear una problemática como lo es el “reenvío”.

En cuanto al tipo de arbitraje en virtud de lo estatuido en el art. 11 el procedimiento puede ser institucional o “ad hoc”.

En la primer hipótesis el procedimiento ante las instituciones arbitrales se regirá por su propio reglamento, en la segunda, el procedimiento arbitral podrá ser establecido por las partes. En este caso si las partes no hubiese previsto las normas de procedimiento, en su defecto se aplicará la de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) -conforme lo establecido en el art. 3 de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975.

VI.- ARBITRAJE DE DERECHO O DE EQUIDAD

Conforme lo normado por el art. 9 del Acuerdo el arbitraje, podrá por disposición de las partes, ser de derecho o de equidad. En ausencia de disposición será de derecho.

Se concluye en este aspecto que, el Acuerdo -contrariando las modernas tendencias doctrinarias y legislativas-, determinó que si nada se dice al respecto, el arbitraje será de derecho. Por ello y para evitar complicaciones se considera que resultará conveniente asesorar a las partes a fin de que en la respectiva cláusula compromisoria especifiquen el tipo de arbitraje, es decir si desean un arbitraje de derecho o de equidad, acorde con las circunstancias del caso.

Desde el punto de vista doctrinario en el arbitraje de derecho, el árbitro dicta su laudo ajustado a las normas estrictas de un derecho determinado, con arreglo a la ley y procedimiento fijado. En el arbitraje de equidad, el árbitro resuelve “ex aequo et bono“, es decir, según su leal saber y entender. En el arbitraje institucional, las partes convienen dirimir sus diferencias ante instituciones especializadas y en el arbitraje ad-hoc las partes convienen el procedimiento y el derecho aplicable, guardando las garantías básicas.

En otro orden de ideas, y en cuanto a los árbitros, el art. 16, y 22.e) del acuerdo determina las cualidades y condiciones que deberá reunir la persona para poder oficiar como árbitro, caracterizando entre otras, a la persona idónea para ejercer el cargo; aquella que tenga capacidad legal y; que goce de la confianza de las partes. Sin embargo aquí el acuerdo no menciona, ni señala la presencia de profesionales que integren el Tribunal, y ello a mi criterio habría que modificarse, en atención que la condición de abogados, sumados las otras cualidades que menciona el Acuerdo harán indudablemente, a una mejor interpretación de las normas que regirán el objeto de la controversia.

Sólo sería admisible la elección de un árbitro, que no fuera abogado, en el arbitraje de equidad o de amigables componedores, mientras que tratándose de arbitraje de derecho, los árbitros deben poseer título de abogado, sumado a ello la correspondiente habilitación para el ejercicio profesional en algunos de los Estados Parte del MERCOSUR, como bien lo ha señalado en oportunidades anteriores el Dr. Héctor Mendez.

VII.- RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DEL LAUDO ARBITRAL

Bien sabido es que Laudo es una decisión formalizada adoptada por un tercero nombrado directamente o indirectamente por las partes, que tiene por objeto resolver una controversia jurídica entre dichos contendientes en torno de una determinada relación, tras un proceso contencioso cuyo resultado les vincula y es susceptible de producir efectos equivalentes a los de una sentencia judicial.

Surge el presente concepto de la letra del art- 20 del Acuerdo que habla sobre Laudo o sentencia arbitral. Se dispone allí, que el laudo será escrito, fundado y decidirá “completamente” el litigio. El laudo será definitivo y obligatorio para las partes, no admitiéndose otros recursos que los establecidos en los arts. 21 y 22 del cuerpo normativo; Solicitud de rectificación y ampliación y Petición de nulidad del laudo, respectivamente.

En cuanto al reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, el Acuerdo no regula este instituto, sujetando al mismo a as disposiciones de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975; el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa del MERCOSUR, aprobado por Decisión del Consejo del Mercado Común Nº 5/92, y la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo de 1979, lo que deviene justicia de acompañamiento.

VIII.- CONCLUSIONES

- Se debería gestar o propender a la creación de un Tribunal Justicia u órgano supranacional,

- El Acuerdo en cuanto a su art. 1 debe ampliar el ámbito aplicación material extendiéndose el mismo a otro tipo de contratos internacionales, en ese mismo orden, y encalillad de partes debe estar legitimados los Estado que actúen en calidad de parte contratante, es decir como persona jurídica o de derecho privado, ello  en concordancia con el Convenio de Resolución de Disputas en materia de Inversiones Extrajeras.

- Habría que modificarse, el art. 16, y en cuanto a ello sólo sería admisible la elección de un árbitro, que no fuera abogado, en el arbitraje de equidad o de amigables componedores, mientras que tratándose de arbitraje de derecho, los árbitros deben poseer título de abogado, sumado a ello la correspondiente habilitación para el ejercicio profesional en algunos de los Estados Parte del MERCOSUR.

- Sería importante arribar a Acuerdos con organismos internacionales de especial preparación en arbitraje, en comercio internacional y en proyectos de unificación del derecho como UNCITRAL y UNIDROIT, situación posible de crear por poseer el Mercado Común del Sur personería jurídica suficiente y por la pertenencia de sus miembros a la OEA ejecutándose el mecanismo por el órgano eminente como es la CIAC.

IX.- BIBLIOGRAFIA

·         Noodt Taquela, María Blanca: Cómo regular el arbitraje entre particulares en el Mercosur? en Revista de Derecho del Mercosur. Junio de 1998.

·         Rapallini, Liliana Etel: Integración y Desarrollo en Europa y en América. Ed. Lex. Argentina. Páginas 59 y siguientes.

·         Cattaneo, María Rosa - El arbitraje comercial en el Mercosur, Bolivia y Chile. Su desarrollo reciente y perspectivas futuras.

·         Deluca, Santiago. Unión europea y MERCOSUR. Ed. Rubinzal - Culzoni.. 2003.

·         Rosano, Daniel. Arbitraje y MERCOSUR.

·         Leonardi de Herbón, Hebe y Feldstein de Cárdenas, Sara: Arbitraje Interno e Internacional; ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994, págs. 24 a 27.