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25.02.07
El consumo de estupefacientes no es un delito
En un fallo dividido, la Cámara Federal de La Plata declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, 2do párrafo, de la Ley 23.737. Lo hizo al sobreseer a un imputado que había sido detenido en la vía pública con 1 gramo de marihuana. El tribunal sostuvo que la conducta que reprime esa norma no acarrea perjuicio concreto a la salud pública ni perturba la ética colectiva, y negó que sea un delito de peligro abstracto. FALLO COMPLETO
Lo resolvió la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, integrada por los jueces Carlos Alberto Vallefín, Carlos Alberto Nogueira y Antonio Pacilio (en disidencia), en los autos caratulados “T, L. L., s/Inf. Ley 23.737”, proveniente del Juzgado Federal N° 3 de esa ciudad, a raíz del recurso interpuesto por el fiscal contra la resolución de primera instancia que declaró la inconstitucionalidad del art. 14, 2do párrafo, de la Ley 23.737 y dispuso el sobreseimiento del imputado.

El imputado fue detenido por la policía en la vía pública y se le encontró en un bolsillo del pantalón 1 gramo de marihuana. En su declaración, el menor dijo que tenía la droga “para consumo personal” y que la “guardada hacía mucho tiempo con el fin de ser consumida en la intimidad”.

El juez de primera instancia declaró la inconstitucionalidad del art. 14, 2do. párrafo de la ley de drogas. Dijo que el tipo violaba la norma constitucional (art. 19, 1er. párrafo). Pero sobre la base del precedente “Montalvo” y otro posterior en la misma línea, dictados por la Corte Suprema de la Nación, el fiscal general apeló la resolución.

La Corte se explayó de manera distinta sobre este tema en los años 1978, 1986 y 1990. En el caso “Colavini”, el tribunal sostuvo la constitucionalidad del art. 6 de la Ley 20.771, en tanto la tenencia de estupefacientes para uso personal dejaba de ser una acción privada, y, por el contrario, trascendía la intimidad.

En los casos “Basterrica” y “Capalbo”, al volver a examinar el problema, la Corte resolvió lo contrario y declaró la inconstitucionalidad de incriminar la tenencia de estupefacientes para uso personal. En 1990, en el caso “Montalvo”, el máximo tribunal retomó, de algún modo, el criterio anterior (“Colavini”) y declaró constitucional la ley que reprime la conducta aludida.

El juez preopinante recordó además que la garantía del artículo 19 de la CN excluye de la potestad estatal los intentos de prohibir y penalizar, por ejemplo, el acto de daño a sí mismo, o la "injusticia contra uno mismo", que es un acto "a quien nadie tiene derecho excepto él mismo", en virtud de que "todo individuo es soberano de sí mismo, de su propio cuerpo y de su propio espíritu".

“La incriminación penal prescripta por el art.14, 2do. párrafo, de la Ley 23.737 se ha intentado justificar con una variedad de fundamentos. Muchos de ellos, quizás todos, presentan el grado de relación que pretende la lógica del criterio de justificación constitucional del art. 14, 2do. párrafo, de la Ley 23.737. Este tribunal no comparte dicha interpretación”, aclaró el camarista Carlos Alberto Nogueira.

A renglón seguido, el juez dijo que el tribunal “no desconoce por ignorancia o ingenuidad los efectos probadamente nocivos de las drogas en los individuos y en la sociedad”. Y agregó: “Resulta injustificada, y contraria a la norma constitucional (art. 19), la punición de una conducta que no acarrea perjuicio concreto a la salud pública o perturba la ética colectiva, ni puede imputarse al autor, por ejemplo, ser un factor determinante del tráfico de estupefacientes con la sola alusión de afirmaciones basadas en conjeturas”.

“La decisión de una persona de llevar una vida “insana” no justifica la intervención del Derecho Penal; el pensamiento paternalista debe permanecer ajeno a las reflexiones en torno a los bienes jurídicos”, dijo Nogueira, quien también rechazó que el delito previsto en la Ley 23.737 (art. 14, 2do. párrafo) sea de peligro abstracto. “Este sólo requiere desde el ángulo objetivo la demostración de la relación física entre el autor y la droga, y, desde el subjetivo, la voluntad de tenerla a sabiendas de que trata de un estupefaciente”, dijo.

Casi al final de su voto, al que adhirió su colega Vallefín, el mismo juez cuestionó la afirmación que justifica la penalización de la tenencia para uso personal en la "posibilidad de propagación" de estupefacientes, que origina la "instigación o su convite a quienes no lo son”. “No tiene razón de ser. Es un argumento que procura basamento en la defensa social, en tanto el objetivo enfila -dadas las consecuencias aparejadas por quienes consumen estupefacientes- a la protección de la sociedad en conjunto y de terceros que no usan o consumen estupefacientes. Empero, para que sea punible el consumo por la propagación u otros efectos, será menester comprobar la causalidad entre la acción y el perjuicio, a más de ponderar la razonabilidad del medio empleado, o sea, si el medio no suprime otros derechos fundamentales”.

Pese a la mayoría obtenida, el juez Antonio Pacilio votó en disidencia. El magistrado rescató el criterio de la mayoría de la Corte en el caso “Montalvo”. Por ello opinó que “resultaría inoficioso reprimir la venta de estupefacientes, mediante la figura de la tenencia para fines de comercialización, si no se castigara también la contraprestación necesaria y lógica de tal operación, como lo es la compra para consumo final”.

“Teniendo en cuenta lo anterior, que el Estado no puede, bajo ningún aspecto, renunciar al ejercicio de políticas criminales cuyo propósito es proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante”, agregó Pacilio. Al mismo tiempo dijo que en el caso en estudio “no se han introducido nuevos argumentos que justifiquen apartarse de la doctrina sentada por el Alto Tribunal en "Montalvo”.






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